Кто роялти выплатит, тому и налог удерживать…

Споры о налоге у источника чаще всего связаны выплатой дивидендов и процентов. Но иногда и роялти привлекают внимание налоговых органов. Мы уже рассказывали о деле ООО «Церсанит Трейд» про фактическое право на доход. А недавно красноярский суд разбирался в тонкостях удержания налога при выплате роялти в адрес иностранной компании с постоянным представительством в России.

Выводы суда можно включить в «методичку налогового агента» с пометкой: «на что еще обратить внимание при выплате роялти за рубеж».

ООО «Сиб инжиниринг» выплатило чешскому лицензиару роялти и не удержало налог у источника, объяснив это следующим:

• Выплата происходила по смешанному договору (лицензионному с элементами агентского) и не представляла собой роялти
• Даже если выплаченный доход – роялти, то к выплате должно применяться освобождение, предусмотренное п. 1 ст. 12 СИДН с Чехией. Положения СИДН (п. 2 ст. 12 СИДН), дающие право удержать налог и в России, и в Чехии, неопределенны и потому неприменимы;
• Наконец, чешская компания имела постоянное представительство (далее – ПП) в Красноярске и доход может относиться к нему. Тогда обязанности удерживать налог у Общества нет в силу пп. 1 п. 2 ст. 310 НК РФ.

Но ни налоговые органы, ни суд не согласились с аргументами Общества, что привело к доначислению налога по ставке 10% по п. 2 ст. 12 СИДН с Чехией.

Во-первых, суд указал, что договор являлся не смешанным, а именно лицензионным. В нем содержались все существенные условия для лицензионного соглашения, а для агентской составляющей такие условия отсутствовали. Поэтому выплаченный доход должен квалифицироваться в качестве роялти.

Во-вторых, никакой неопределенности в положении п. 2 ст. 12 СИДН с Чехией нет. Если государства сохранили возможность удерживать налог у источника по определенной максимальной ставке (например, не более 10%), то они воспользовались свои правом распределить права на налогообложение этого дохода между двумя юрисдикциями именно таким образом. Доход облагается по национальной ставке, хотя и с учетом ограничения, установленного СИДН.

Наконец, факт наличия у чешской компании ПП в России сам по себе не означает, что доход связан с деятельностью ПП. Более того, Общество не представило никаких доказательств этой связи. Следовательно, доход принадлежит самой чешской компании.

Наши выводы и комментарии:

• Дело выделяется аргументами о наличии у чешской компании ПП в России. Оно напомнило, что при выплате дохода иностранному лицу, которое имеет ПП в России, необходимо определить, кому именно принадлежит выплаченный доход. Если доход относится к деятельности ПП, то налоговому агенту необходимо позаботиться о сборе соответствующих доказательств (пп. 1 п. 2 ст. 310 НК РФ). В данном случае, российское регулирование схоже с подходом, описанным в п. 20 Комментариев к ст. 12 МК ОЭСР. Выплата роялти в рамках СИДН при наличии ПП в договаривающемся государстве не основана на концепции «силы притяжения ПП». Иначе говоря, нет презумпции, что роялти, получаемые резидентом Чехии из России, в любом случае связаны с ПП в России и облагаются как доход ПП. Согласно п. 21.1 Комментариев к этой же статье право или имущество, в отношении которых выплачиваются роялти, будут фактически связаны с ПП только в случае, если «экономическое» право собственности на это право или имущество ранее было передано такому ПП.

Таким образом, при выплате роялти иностранному лицу налоговому агенту необходимо либо получить доказательства, что этот доход прямо связан с деятельностью или имуществом ПП, либо удерживать налог с учетом положений СИДН.

• Нельзя не отметить, что налоговый орган в данном деле самостоятельно применил положения СИДН с Чехией, вместо вменения стандартной российской ставки 20%. Также примечательно, что ФПД у чешской компании было подтверждено лишь письмом-подтверждением (причем за предыдущие периоды), сертификатом налогового резидентства и финансовой отчетностью. Тем самым, можно сказать, в данном случае налоговый орган установил ФПД в «упрощённом» режиме и на основании минимального пакета необходимых по ст. 312 НК РФ документов, что не свойственно большинству подобных налоговых споров.

Вряд ли это говорит об изменении подходов налоговых органов. Мы все же рекомендуем налоговым агентам заранее позаботиться о сборе актуальных версий стандартных документов, а также подготовить «защитный файл» о наличии ФПД у иностранного получателя дохода.

• Стоит обратить внимание на выбранный судом подход - буквальное толкование положений договора. Все чаще по налоговым спорам суды предпочитают выявлять некое «существо» взаимоотношений сторон, не сильно принимая в расчет содержание документов. Но в данном случае суд решил следовать договору. Не очень понятно, какие доводы в данной части привело Общество (его позиция в решении вообще почти не раскрыта), но суд они не убедили.
• В дополнение стоит упомянуть, что споры о «неопределенности» положений СИДН давно потеряли свою актуальность. Суды уже не раз говорили: если в СИДН указано, что налог «может быть» удержан, то налоговый агент его обязан удержать по национальной ставке в пределах, установленных СИДН. Никакого права на собственное усмотрение у него нет.