А чем роялти хуже?

Подтверждение фактического права на доход (далее – ФПД) давно стал обыденностью для процентных и дивидендных доходов, выплачиваемых из России. Но вопрос его применения к роялти редко попадает в поле внимание судов.

Но вот АС г. Москвы рассмотрел спор ООО «Церсанит Трейд» и в своем решении весьма подробно описал критерии и условия признания (точнее, непризнания) ФПД на доходы в виде роялти за использование товарного знака.

Общество выплачивало сублицензионные платежи за товарный знак кипрской компании и не удерживало налог у источника по ст. 12 СИДН с Кипром. Налоговые органы в рамках проверки пришли к выводу, что правообладателем товарного знака была польская компания, а кипрская компания лишь выполняла функции технического посредника. Поэтому инспекция пришла к выводу, что роялти подлежали налогообложению у источника по ставке 10% по п. 1 ст. 11 СИДН с Польшей.

Суд поддержал выводы налогового органа, основываясь на следующем:

• действия сторон были согласованными, так как задействованные в выплатах лицензионных платежей компании входили в одну группу и являлись взаимозависимыми. При том польские компании группы, включая правообладателя товарного знака, располагались по одному адресу;
• интересы как российской, так и зарубежных компаний в Роспатенте представляли одни и те же лица.
• кипрская компания не преследовала экономического интереса и не распоряжалась полученным доходом. Лицензионные платежи всегда производились ООО «Церсанит Трейд» с задержкой, а кипрская компания никаких действий по их взысканию не предпринимала. Также кипрская компания не осуществляла никакой деятельности по управлению, сопровождению, продвижению и развитию товарного знака;
• кипрская компания предоставляла права на использование товарного знака исключительно российским организациям, а полученный доход транзитом (напрямую или займами) направляла в адрес польских организаций (включая правообладателя).

Иначе говоря, для суда главным оказалось а) отсутствие у кипрской компании функций, связанных с использованием, охраной, управлением товарным знаком, б) отсутствие у нее же коммерческого интереса в такой деятельности и собственно в товарном знаке как таковом и с) недоказанность какой-либо деловой цели в структурировании сделки через Кипр.

Этот спор напомнил (тем, кто уже начал сомневаться), что правила ФПД применяются не только к процентам и дивидендам, но и ко всем видам «пассивных» доходов от источников в России. В части роялти это прямо предусмотрено п. 1 и п. 3 ст. 12 Модельной Конвенции и пп. 3-7 Комментариев к ней.

Впрочем, настораживает, что суд, похоже, не делает различий между фактическим получателем роялти и первоначальным правообладателем, хотя, определенно, они могут и не совпадать. На важность такого разграничения (именно для целей применения ст. 12 СИДН) указывается в последнем предложении п. 4.3 Комментариев к ст. 12 МК ОЭСР. К сожалению, ни ссылок на Комментарии, ни самого анализа в судебном акте увидеть не удалось.

Также отметим, что налоговый орган в очередной раз применил «инициативный сквозной подход»: установив, что ФПД принадлежит польской компании, он применил СИДН с Польшей и ставку налога 10%. Такой подход можно приветствовать, т.к. он, конечно, скорее приводит к действительной налоговой обязанности, чем девиз «мы не обязаны устанавливать ФПД вместо вас». С другой стороны, он порождает соблазн упрощенного подхода: раз налоговый орган пошел навстречу, нужно ли утруждать себя правовым анализом? Например, по-прежнему вызывает большое сомнение, насколько передачу средств по договору займа (т.е. в долг) можно автоматически считать «транзитом». Ведь эти средства когда-то вернутся (или, может, уже вернулись). Тогда что, налог у источника снова пересчитывать? Сложно ответить на эти вопросы, когда признаки ФПД, давно уже выработанные в международной практике, заменяются на простые категории вроде «транзита» и «взаимозависимости».