网络棋牌游戏经营者涉赌的一些思考

受徐昕老师安排，我和刘章景律师介入江西丰城李星星等人涉嫌开设赌场案二审辩护，罗金寿律师、邹嘉旭律师以及艾永涛律师担任同案其他人员的辩护人。

我们介入后第一时间阅卷，在宜春中院与承办法官一起查阅同步录音录像、庭审录像，发现本案侦查机关取证严重违法，指控犯罪的证据不足，一审认定事实不清。庭前向宜春中院提交发回重审书面意见、排非申请、调取证据申请，并多次与法官当面沟通。

原定于2024年8月8日15时庭审，由于辩护人坚持排非、调查取证，合议庭出于审慎的态度，当场采取辩护人的建议，庭审改为庭前会议，控辩审三方坐在一起交流案件程序问题、实体问题，让合议庭内心确信本案存在很大问题。后经过2024年9月4日、5日两天庭审，最终案件被宜春中院以原审判决认定事实不清为由发回重审。

随着科技的不断进步，网络棋牌游戏逐渐成为人们娱乐的主流方式，部分人利用网络棋牌游戏进行网络赌博、开设赌场、诈骗、洗钱等违法犯罪活动进行牟利，最高法、最高检公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定了网络开设赌场的4种行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）建立赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的”。

棋牌游戏是不能等同于赌博网站，玩家可以在棋牌类游戏实现游戏积分、游戏币或者虚拟货币与同行货币的自由兑换，游戏平台直接或间接地提供货币兑换功能，符合《意见》中关于网络开设赌场规定，此种网络棋牌游戏可能涉及网络赌博，棋牌游戏经营者涉嫌开设赌场。部分游戏平台与第三方平台或者个人勾结变相兑换筹码，实际上也是实现虚拟物兑换现金、财物，同样涉嫌开设赌场。

司法实践中存在部分行为人利用合法经营的棋牌类游戏进行网络赌博，导致不少合法的棋牌类游戏经营者或者投资者被牵连至刑案当中，该类棋牌游戏平台并不接受玩家投注，也不直接组织人员参赌或发展代理接受投注，更不从玩家输赢进行获利，游戏平台是否涉赌涉刑在实践中存在较大的争议。

一、不能将体现游戏输赢的功能如积分、欢乐豆、疲劳值等简单地认定游戏具有赌资结算功能或者赌博筹码

2007年公安部、原信息产业部、原文化部、原新闻出版总署四部门联合发布的《关于规范网络游戏秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》规定，网络游戏服务单位不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，即用户的虚拟货币是不能逆向兑换成通行货币的，否则这些虚拟货币就因游戏输赢的射幸性变为赌博的筹码。上述规定可知网络游戏是否涉赌的认定关键在于游戏平台是否提供游戏积分交易、兑换或者以“虚拟货币”等方式变相兑现现金、财物的服务，游戏平台体现输赢的功能如积分、欢乐豆或者是疲劳值等本身并不具有涉赌属性。

网络游戏平台为了增加游戏的趣味性，吸引玩家，会在平台中设置一些功能，体现游戏输赢惩罚，但是这与赌博行为本身并不具有相关性。大家所熟知的腾讯斗地主棋牌游戏，该款游戏欢乐豆此前一直具有赠送功能（目前该功能受限），也能帮助玩家实现“上下分”（游戏虚拟物与货币的兑换）功能，但是该款游戏并不因此而被认定为赌博APP。

实践中利用网络游戏进行赌博或者开设赌场行为人，很多情况下脱离游戏平台，自行创建微信群线下组织人员利用游戏平台进行赌博，为参赌人员实现“上下分”，实施开设赌场行为，游戏平台未参与也不知情。

很多情况下司法机关并不会因为有人利用游戏平台进行赌博而直接处理棋牌游戏平台，部分司法机关将体现游戏输赢的功能如积分、欢乐豆、疲劳值等简单地认定游戏具有赌资结算功能或者赌博筹码，进而认定该类棋牌游戏平台构成开设赌场共犯，也有少部分司法机关认定为帮信罪。笔者认为游戏平台自身未参与组织赌博或者发展代理组织赌博，不能因为部分游戏功能被他人利用就被认定为构成开设赌场的共犯。

二、不能因为有人利用网络棋牌游戏进行赌博类犯罪进而认定游戏平台构成共犯

棋牌游戏平台不参与组织赌博，不发展代理组织赌博，棋牌游戏本身取得合法运营资质，运营期间尽到管理义务，则棋牌游戏平台本身不构成犯罪。即使游戏平台知道可能有玩家利用游戏平台进行赌博（意识上抽象地知道，并不确切知道是某些人，就好比麻将经营者知道麻将可能被用于赌博、棋牌室经营者也可能知道棋牌室被他人利用开设赌场），但是该行为与平台本身没有任何关联，玩家私下的涉赌行为必然不能归责于平台，不能因为他人利用游戏平台组织赌博或者玩家自行赌博进而认定游戏平台构成犯罪。任何游戏均具有射幸性，天然可以被他人赋予赌博功能，不能由此而追究游戏平台的刑事责任，否则全国任何一家棋牌类游戏经营者均有可能面临被刑事追责的风险，该类行业极有可能面临毁灭性打击，同时也没有存在的必要性，司法机关大可建议相关部门一关了之。

若棋牌游戏平台虽不直接参与组织赌博，但是主动发展代理或者群主私下接受投注，指导代理或群主组织玩家利用棋牌游戏组织赌博；或是与代理、群主进行意思联络，组织玩家进行赌博，推广用户增加收益，笔者认为该类游戏平台可能涉嫌开设赌场罪。

若棋牌游戏平台主观明知且放任他人利用棋牌游戏组织赌博或者放任玩家赌博，此时的明知是明确知道游戏中的哪些玩家在进行网络赌博，可以具体到某些账号或者某些人，此时游戏平台不采取措施予以制止，不对参赌人员的账号采取警示或者关闭账号等制止、惩戒措施，笔者认为此时游戏平台可能具有刑事可惩性，但是最终定性为开设赌场罪或是帮信罪或是赌博罪，则具体情况具体分析。

三、是否收取与游戏输赢结果相关的其他费用

如今为规避风险，许多合法经营的棋牌游戏平台盈利模式为房卡模式，例如出售砖石，玩家通过消耗砖石开房进行游戏，无论输赢如何，玩家均要消耗固定数量的砖石才能开房进行游戏，游戏结束之后重新游戏仍然要消耗固定数量的砖石。棋牌类游戏平台收益不与玩家的输赢挂钩，此种收益模式不属于抽头渔利的情形，抽头渔利，一般是指开设赌场者，按一定比例从赌局中获取的利益。若将游戏平台收取的正常服务费解释为抽头渔利，显然属于对抽头渔利的扩大解释。

当然上述收益模式也不属于从网络赌场上参与分红的情形。2005年“两高”联合出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”既然对于为满足普通民众的休闲娱乐需求而存在的棋牌室等娱乐场所的性质认定有了明确答案，棋牌类游戏应与现实生活中的棋牌室一样受到平等的法律保护，不应认为游戏平台收取的正常服务费代表着游戏平台参与网络赌场的分红。

若棋牌游戏平台的收益并不与参赌人员的赌资挂钩，不收取游戏输赢的结果相关的其他费用，不能因为收到了参赌人员支付的服务费用而被认定为开设赌场。

总之，随着国家打击网络赌博力度越来越大以及逐利执法的现象越来越严重，合法经营的棋牌类游戏平台刑事风险陡升，不仅仅是网络棋牌游戏平台的经营者以及投资者需要重视，整个网络棋牌游戏行业也应当重视！以上是笔者办理丰城开设赌场案中对棋牌游戏平台涉赌的简单思考与分析，欢迎指正批评！

徐昕-大案刑辩团队成员，

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胡平平律师：13657935179