侵占后取得：包括的一罪OR不可罚的事后行为？

J：
向您请教个问题
乙将一幅名画交给甲装裱，几日后，乙向甲索要时，甲将一幅临摹的假画退还
给乙。甲一开始没有非法占有的目的，将名画拿回家代为保管已经占有之后，才产生非法占有目的，调包为假画退还，定侵占罪，注意甲退回假画给乙只是维持其侵占结果的事后行为而已，不再另外定罪。
这个案例，有观点认为之后调包的行为构成诈骗罪，使得被害人基于错误认识而没有当场请求返还原物，但由于被害人只有一份损失，所以不数罪并罚
请问以上两种观点您更认可哪一种？
我：
这个问题，我跟Q兄讨论过的，我认为仅构成侵占罪，此后的欺骗行为属于确保诈骗（不可罚的事后行为）

文章链接：取得财物后的确保诈骗

J：

谢谢您，我思考一下

我：

摘抄几段关于“确保诈骗”的论述，可以参考。当然，张明楷老师也有相关论述，他主张“侵占后取得”另成立诈骗罪，二者属于包括的一罪

（德国刑法论述）：

1．确保诈骗
如果犯罪人只是为了确保其已经从财物或财产犯罪中获得的利益，而不造成新的、独立的经济损失﹣﹣例如对第三方（ W )-那么，共罚的后行为（ mitbestrafte Nachtat ）就被认为是一种诈骗行为。根据通说观点，这尤其适用于犯罪人通过向被害人提供虚假信息，从而阻止退还或提出赔偿诉求的情况［所谓的确保诈骗( Sicherungsbetrug )1。(5）至少是，如果没有"将财产犯罪已经造成的损害予以扩大或深化",(6）则必须对以上建构提出反对意见。在此情况下，诈骗已经不复存在。[7）

（张明楷老师的论述）：

例如，女青年施某因自己摩托车被盗而心情不好，便于2003年6月13日晚约来自己男友的好友郑某一起到大排档喝酒。之后，施某的男友也来到大排档。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中产生了非法占有郑某的摩托车（价值10,500元）的邪念。之后，施某便将摩托车直接骑到某停车场藏放，而后返回酒席，将车钥匙还给郑某，并说车已停放在原位置。吃完饭后，郑某发现摩托车不见了，便问施某怎么回事。施某却说其回来时已将车锁好，一定是被偷了，并敦促郑某报警。后施某被公安机关查获（施某隐藏摩托车案）。在本案审理过程中，对行为人的行为如何定性，存在三种不同的意见：第一种意见认为，被告人施某采用秘密手段将郑某的摩托车偷偷地骑到停车场藏放，主观上具有非法占有的故意，应定盗窃罪。第二种意见认为，被告人施某将郑某的摩托车借出，该车在被借出后便不在郑某的控制之下，转而由施某控制，这就是说郑某将"物"合法地交由被告人施某保管，施某负有保管和归还的义务，而施某在返回途中却产生了占有财物的邪念，将合法代为保管的他人摩托车骑到停车场藏匿起来，将自已实际支配控制下的财物非法占为己有，应认定为侵占罪。第三种意见认为，被告人施某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取摩托车，应认定为诈骗罪。①

本书认为，就摩托车而言，被告人施某的行为不成立诈骗罪，仅成立侵占罪。理由如下：首先，施某事先正常借用摩托车的行为导致其占有了该摩托车，在已经占有了该摩托车的情况下，既不可能实施盗窃行为，也不可能针对摩托车实施诈骗行为。因为盗窃是窃取他人占有的财物，诈骗也是骗取他人占有的财物；只有侵占罪是将自己占有的财产据为所有，本案正是如此。其次，被害人郑某将摩托车借给施某骑的行为虽然是转移占有的行为，但此时施某并没有诈骗的故意与行为，所以，郑某转移摩托车占有的行为并不是基于认识错误。如果施某在借用摩托车时就具有不法诈骗的故意与行为，则郑某转移摩托车的行为属于处分行为。但本案事实并非如此。需要讨论的是，虽然施某就摩托车不成立诈骗罪，但对摩托车的返还请求权是否成立诈骗罪？应当认为，返还请求权是一种财产性利益，因而可以成为诈骗罪的对象。接下来需要判断的是，施某谎称摩托车被盗是否属于诈骗罪的欺骗行为？如果得出肯定结论，那么，施某的这种行为就使被害人郑某免除了其返还摩托车的义务，因而属于对财产性利益的诈骗。如前所述，虽然一种观点认为，本案施某的后一行为属于不可罚的事后行为，但本书认为，这种观点会导致处罚的不协调，应当将施某的行为评价为包括的一罪，以诈骗罪论处。诈骗的对象不是摩托车本身，而是被害人对摩托车的返还请求权。

J：
谢谢您，这块还真没怎么关注到

最新版的书，目前还没有中译本
我：
这个我看得懂个鬼[捂脸]
J：
哈哈，可以借助翻译软件
我：
你看看张明楷这段论述，或许能发现其“包括的一罪”的结论有点无厘头。这里面的“诈骗”其实只是侵占罪“拒不返还”的表现方式

J：
之前跟Q老师讨论过，“包括的一罪”确实很迷
只要用“财产性利益”，似乎怎么说都有道理