شکاف عرف و قانون: تهدیدی علیه همبستگی اجتماعی
موسسه رحمانقانون، شیرازه نظم اجتماعی است و در تعاملی دائمی و شدید با جامعه است. هرگاه بین قانون و عرف تعارض به وجود بیاید، همبستگی جامعه دچار اختلال می‌شود.
عرف می‌تواند شکل و محتوای قانون یا جنبه تنبیهی یا ترمیمی داشتن آن را شکل دهد همانطور که قانون می‌تواند بر عرف اجتماعی تاثیر بگذارد. رابطه دو سویه عرف و قانون آن قدر قوی است که در کشورهای غربی اساسا بین دو نظام حقوقی عرفی ( common law ) و نظام حقوقی مدون (نوشته‌شده) تفاوت می‌گذارند.
عرف در اجتهاد
فقه در واقع همان حقوق است اما محدود به حقوق خصوصی و بخشی از معاملات و عبادات می‌شود. اجتهاد چیزی جز تحقیق و تفکر درباره قانون نیست و عرف یکی از منابع اجتهاد است. تاثیر عرف در اجتهاد به حدی است که در فقه اهل سنت موجب پیدایشاستحسان شده است، یعنی بررسی این که در عرف و از نظر عامه چه چیزی نیکو و پسندیده است. اگر چه فقهای شیعه منتقد استحسان هستند اما در عمل استحسان می‌کنند و در نظر آن را تخطئه می‌کنند.
به جز فقه عبادات که فقط چهار کتاب از پنجاه کتاب فقهی است بخش مهمی از فقه اجتماعی و اقتصادی بازتاب عرف زمانه است، اما قانون که برای تنظیم امور است بر اساس عرف سابق و کهن نوشته نمی‌شود به ویژه اگر عرف منسوخ شده باشد. قانون وقتی دوام و نفوذ دارد که به عرف زمان خود متکی باشد. بنابراین ما نیازمند فقه زمان خود هستیم.
بسیاری از فقیهان به آن چه در فقه و اصول در مورد عرف و جایگاه آن – به ویژه به استناد به قرآن- گفته می‌شود پایبند نیستند. مثلا چند سال پیش انتشار کاریکاتوری از پیامبر اسلام در دانمارک بحث‌انگیز شد و در جهان اسلام به آن اعتراضاتی کشیده شد. اما از منظر عرفی ممکن است موضوعی خاص در منطقه‌ای اهانت‌آمیز تلقی شود و در منطقه دیگر اینطور نباشد. بنابراین حتی به استناد فقه سنتی مردم کشوری مثل ایران نمی‌توانند رفتاری که در جامعه‌ای دیگر توهین تلقی نمی‌شود را به استناد عرف خود توهین بدانند.
جایگاه عرف در قانون
عرفیت حقوق، از جهتی مثبت است و قانون را روزآمد می‌کند و مانع انجماد در گذشته می‌شود. عرف خصلتی پویا به قانون می‌دهد و از همین روست که در فقه تقلید از مجتهد میت جایز نیست، زیرا هر کس باید بر اساس مستحدثات حکم شرعی بگیرد. اما همین عرف‌گرایی هم می‌تواند موجب انحطاط شود. نقد اصولی این است که ما یا یکسره در چنبره عرف، یا به طور کلی فارغ از عرف بوده ایم، یا چنان اسیر عرف رایج و سنت‌ها شده‌ایم که آن‌ها به حجابی برای فهم حقیقت بدل شدند یا چنان از آن گسسته‌ایم که لاهوتی شده‌ایم.
اساسا معیار «تبعیت احکام از مصالح و مفاسد» که معیاری مهم در استنباط احکام و قوانین فقهی است، تعدیل‌کننده معیار عرف است و نشان می‌دهد که توجه به عرف به معنای تبعیت از عرف و فرهنگ زمانه نیست. معیار «تبعیت احکام از مصالح و مفاسد» رابطه نزدیکی با فلسفه قانون دارد. فلسفه قانون جلب نفع و دفع ضرر است، تامین امنیت و رفاه و عدالت اجتماعی است. بنابراین اگر قانون‌گذار قانونی وضع کند که بر خلاف فلسفه قانون باشد و عدالت و رفاه و امنیت را تامین نکند و موجب فساد باشد، چنین قانونی اصلا اعتبار قانونی ندارد ولو این که مجلس آن را تصویب کرده باشد.
این مطلب بخشی از سخنرانی «شکاف عرف و قانون» از عمادالدین باقی است که در کتاب «جامعه ایران و مسئله همبستگی» منتشر شده است.
