Квалиф

Квалиф


Билет №22.          Квалификация в международном частном праве:

Понятие и виды квалификации:

В МЧП возникает проблема толкования и применения коллизионных норм как норм особого рода. Далее, поскольку коллизионная норма может указать на иностранное право, возникает проблема его толкования или квалификации. Проблема квалификации возникла в XIX веке, ее поставили Ф. Кант и Э. Бартен. Изначально господствовала теория lex fori. Указанные ученые считали, что национальный суд, применяя иностранное право, должен его толковать по закону суда. То есть, французский судья, применяя Германское Гражданское Уложение, толковал его по французскому праву. Это первая теория, которая применялась в XIX веке. Но такое применение искажало иностранное право. В 1931 году немецкий ученый Рабель выдвигает метод автономной квалификации. Суть этого метода сводится к тому, что судья должен выявить общее, что есть в иностранном и отечественном праве, и квалифицировать правовые понятия в том значении, которое является общим для всех правовых систем. Следующий метод – legis causa, ее выдвинул Вольф. Сущность: иностранное право понимается в том значении, в котором оно понимается в соответствующей иностранной правовой системе. То есть, российский суд должен применить германское право так, как его применяют немецкие суды. Эта теория является господствующей на сегодняшний день.

Следует различать первичную и вторичную квалификацию.

Первичная – когда судья должен определить право, которое подлежит применению, т.е. найти коллизионную норму, вообще НА, который применяется.

Вторичная – применение соответствующей нормы иностранного права.


Проблемы первичной квалификации:

Первичная квалификация состоит в толковании и применении коллизионных норм. Цель первичной квалификации – найти материальное право, т.е. ту правовую систему, которая применима к конкретному правоотношению. При первичной квалификации может встать проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В России есть ст.1187 ГК, которая говорит: при толковании понятий коллизионной нормы, которые изложены в соответствующих главах 67-68 ГК, должно применяться российское право! То есть, российские коллизионные нормы толкуются по российскому праву, но может сложиться такая ситуация, когда правоотношение характеризуется понятиями, неизвестными российскому праву, известными в ином значении или с иным содержанием. В таких случаях для толкования понятий коллизионной нормы используется иностранное право. И, как правило, используются иностранные коллизионные нормы. Например, термин «прокура» неизвестен российскому праву, тогда при его выдаче будут руководствоваться германским правом. Есть еще такой пример как траст. Ни в коем случае это не доверительное управление из нашего ГК! Траст – это вещные правоотношения, связанные с расщеплением права собственности. Поэтому там используется термин «доверительный собственник», а не «доверительный управляющий».

Проблемы вторичной квалификации.

Вторичная квалификация: идет толкование и применение норм иностранного права. То есть, вторичная квалификация подразумевает сначала поиск подходящей нормы, а затем ее толкование и применение. Вторичная квалификация наступает, если итогом первичной квалификации стала иностранная правовая система. При вторичной квалификации возникают 2 проблемных вопроса:

1. где найти иностранное право.

2. как применить.

Ст.1191 ГК советует судам обращаться в Минюст РФ, другие органы и учреждения в России и за рубежом и привлекать экспертов. В Минюст можно обратиться, если речь идет о законодательствах стран-участников СНГ. В рамках СНГ подписана конвенция об обмене правовой информацией – она предусматривает междуведомственный обмен информацией. В Приложении к конвенции содержится тематический перечень по отраслям и институтам права, обмен происходит не только законодательными актами, но и судебной практикой. Можно обращаться в Институт законодательства и сравнительного правоведения. По коммерческим вопросам можно привлекать иностранные юридические фирмы. Есть еще и конвенция об информации относительно иностранного законодательства, принята в рамках СЕ в 1968 году. Конвенция предусматривает содержание запроса и ответ на запрос, обмен текстами нормативных актов она не предусматривает, а зачастую судье сложно сформулировать, какое именно положение законодательства он хочет получить в ответ на запрос. В итоге, эта конвенция применяется весьма ограниченно. Кроме того, длительный срок ответа. ГК позволяет по спорам, возникающим из предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания норм содержания иностранного права на стороны. Это положение заимствовано из англо-американской системы права. Существуют 2 противоположных подхода: в романо-германской системе права иностранное право относится к правовым обстоятельствам и устанавливается судом. В англо-американской системе иностранное право является вопросом факта и доказывается сторонами. Должен быть официальный источник, должен быть переведен на русский язык (нотариально не удостоверяется!). По вопросу толкования иностранного права может быть назначена экспертиза. Хотя из ГПК и АПК мы исходим из того, что по юридическим вопросам экспертизы быть не может, а это исключение из общего правила. Но назначается такая экспертиза по общим правилам назначения экспертизы. Нужно применять в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего законодательства. Если в результате принятых мер содержание иностранного права в разумные сроки не установлено, то применяется российское право. Но все эти меры все равно должны быть приняты.

ГК в ст.1187 говорит о том, как найти и установить содержание норм иностранного права. Термины, кот употребляются в иностранном праве могут быть не совсем такого же содержания, как принято у нас. Потому судья может прочитать норму права и может ее не понять. Но самое главное – ее найти. Переведено и опубликовано в основном только большие акты. А если надо применить норму не кодекса, а какого-то закона. Так его ж найти надо. А если это законодательство Марокко или Буркина-Фасо? Где найти? Конституцию шанс еще есть. Законодатель мудр. Он предусмотрел в ст.1191, что можно обратиться за помощью в соответствующие органы – МЮ РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей. И последний – привлечь экспертов. Но мы-то понимаем, что от МЮ помощи не дождаться, они обычно знают меньше, чем мы с Вами – там чиновники сидят. Консульство – может быть общие крупные акты и скажут. Но неизвестно, есть ли перевод. И доступны ли эти акты хотя бы на английском языке. Более серьезный вариант – привлечь эксперта, но нужны денежки. Взять даже СПб. Найдите спеца юриста, кот сможет выступить как эксперт по праву Марокко.

Но мудрый законодатель позволил лицам самим такие иностранные акты предоставлять. Т.е. стороны по делу не обязаны представлять какие-то доки и содействовать в установлении содержания нормы иностранного права.

А по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности бремя доказывания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Содержание статьи этим не ограничивается. Ч.3 – вообще апофеоз:

Если содержание несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки не установлено, применяется рос право. А что тут эти разумные сроки? Может быть вы обратились в адвокатскую контору в Марокко? Галенская думает, что этот разумный срок – максимум полгода, потому что откладывать на более длительный срок ну совершенно неприлично. Судья применяет российское право. А вы пишете апелляцию как хитренький адвокат, где указываете, что судья и мер-то никаких не принимал или их было мало.