Великий парадокс

Создатели многих основных европейских кодексов неоднократно повторяли, что практика собирания правовых актов «под одной обложкой» (вообще-то не слишком распространённая в Европе в Средние века и Новое время) уходит корнями во времена Древнего Рима. Такая апелляция к древности должны была прибавить авторитет новым кодексам в глазах юридического сообщества и простых людей, а в равной степени и развязать руки законодателям, которые таким образом смогли обосновать свои полномочия «создавать право». Основным вдохновителем для европейских легистских демиургов конца XVIII — начала XIX веков являлся Свод Юстиниана 534 г., ставший в своё время венцом развития римского права.

Бруно Леони переворачивает с ног на голову это, казалось бы, привычное представление. По его мнению, римское право (до момента его кодификации Юстинианом) представляло собой не что иное, как процесс «открытия» (а не создания) правоотношений, существующих независимо от законодателя. И главными акторами «открытия» права, как и в традиции common law, были судьи и юрисконсульты, а также, конечно, и сами стороны (ведь именно по их инициативе начинается спор, в процессе которого выявляется право).

Леони «ловит за руку» тех, кто продвигал идею о «рукотворном» римском праве. На самом деле за всю классическую эпоху римского права, т.е. до появления Свода, Сенатом было издано не более 40 актов, касающихся частного права. Юстиниан лишь обобщил тот массив практики судов и юрисконсультов, который накопился за сотни лет их деятельности, а не «создал право» (чем занимаются современные законодатели, по их мнению). Сам Юстиниан, как утверждает польский исследователь Томаш Гьяро, был против толкования своего детища (чем позже занялись глоссаторы).

Более того, юристы извратили ключевую характеристику римского права — его определённость, которая означала устойчивость, стабильность права во времени (это позволяло людям заниматься планированием своей жизнедеятельности), подменив её точностью письменных формулировок, т.е. необходимостью кодификации и писаной конституции. Однако именно возможность парламента создавать писаное право противоречит римскому понятию определённости, ведь издавать и изменять нормативные акты законодательный орган может хоть дважды в день. Очевидно, что ни о каком планировании в таком случае речи идти не может.

Как же так вышло, что common law Англии, которое представляют антиподом римского права, оказалось в гораздо большей степени схоже с традицией последнего, чем право континентальной Европы, создатели которого взяли римское право за образец?

Я не смог найти однозначную формулировку, содержащую исчерпывающий ответ на этот вопрос, ни в книгах Леони, ни в работах других авторов, занимающихся этой темой. Поэтому хочу предложить вам свою гипотезу. Почти все исследователи указывают, что такая схожесть носит по большей части случайный характер, обусловленный историческим развитием. По всей видимости, так оно и есть. Но я думаю, что некоторая логика здесь всё-таки присутствует.

Дело в том, что английское common law развивалось в противовес тому праву, которое на континенте называли римским. Но, как мы уже поняли, на самом деле англичане отказались именно от квазиримского права писаных законов. Европейцы рецепировали Свод Юстиниана, но не римское право в его классическом виде. Парадоксальным образом именно юристы common law неосознанно позаимствовали «истинное римское право»: его принципы (в первую очередь определённость права), а также процедурный характер (открытие права судьями посредством разрешения конкретных тяжб). И произошло это, опять же, именно благодаря тому, что развивалось прецедентное право как самостоятельное от общеевропейского, которое позиционировалось как обновлённое римское.

В этом аспекте можно заметить некоторую консервативную составляющую: право здесь представляет собой постепенно эволюционирующую традицию, которую даже не всегда возможно уловить с помощью пера и листа бумаги. Римское право — это право римлян, правила, выработанные благодаря сотням лет коммуникации представителей римского народа. Римляне не пытались создавать несуществующие правовые институты или заимствовать чужеродные. Так же и common law — это самостоятельное право англичан, открываемое, а не создаваемое судьями.