Утрата права (Verwirkung)
Одним из понятий немецкого гражданского права, обращение к которому мы регулярно находим в практике ВС ФРГ, является институт утраты права (Verwirkung). Данный институт означает лишение кредитора права помимо воли в силу его молчаливого поведения.
Всякий раз когда мы говорим об утрате кредитором его права, речь идет о серьезном исключении из главенствующих в гражданском праве принципов частной автономии, диспозитивности, свободы воли и договора. Чтобы допустить такое исключение, правопорядок избирает ценности, которые несмотря на указанные принципы, будут обосновывать ущемление интересов кредитора. Пусть в каждом конкретном случае при признании утраты права первым выгодоприобретателем становится должник, в основе такого правила лежит защита интересов не должника, но всего гражданского оборота, его стабильности и предсказуемости.
При этом нельзя смешивать утрату права со смежными институтами. От исковой давности утрату права отличает отсутствие прямо установленного срока, истечение которого ведет к таким последствиям. Исковая давность проверяется только по заявлению стороны, утрата права – судом ex officio. Наконец, в отличие от исковой давности утрата права не допускает восстановления. Отсутствие строго определенного срока является разграничивающим критерием утраты права и с пресекательными сроками.
По субъективному признаку утрата права отграничивается от злоупотребления правом и сделочного отказа от права. При утрате права поведение кредитора не содержит намерения на причинение ущерба другому лицу, ни тем более волеизъявления на отказ от права.
Утрата права близка к институту эстоппель. По своей сути утрата права является одним из вариантов немецкого понимания принципа venire contra factum proprium, запрета противоречивого поведения, точно так же как эстоппель является основанным на принципе разумности английским прочтением той же максимы. Таким образом, утрата права – это всегда акт насилия правопорядка по отношению к кредитору по лишению принадлежащего ему права.
Утрата права чаще всего присутствует в обязательственном праве, но может проявляться и в вещном. Так, по одному из решений (в серии переводов решение № 1) ВС ФРГ привел случай согласно австрийской практике установления сервитута через обычай, когда собственник земельного участка лишился права оспаривать право прохода по истечении 25 лет, когда он не мог не наблюдать следы прохода. В ФРГ подобное исключается в силу обязательной регистрации сервитутов в поземельной книге.
В другом решении (решение от 11 июня 2021 г. - V ZR 234/19, решение № 34 в серии) приводится обратный пример, когда утрата исключается в длящихся отношениях: например, в случае, когда ветви дерева свисают с соседского участка, собственник вправе их срезать в любое время независимо от того, как долго он претерпевал вторжение в его права.
Как таковое понятие утраты права кредитором по тексту немецких законов отсутствует и выведено судебной практикой на основе принципа добросовестности. Косвенно можно указать на § 314 ГГУ, который требует расторжение обязательственного правоотношения в течение разумного срока с момента, когда правомочное лицо узнало об основании к такому расторжению.
Еще с 50-х годов ХХ века ВС ФРГ пишет, что право считается утраченным, когда с возможности его предъявления прошел продолжительный период и возникли особые обстоятельства, которые указывают на нарушение принципа добросовестности поздним предъявлением требования. В другом решении было указано, что должник в силу бездействия кредитора в течение определенного времени на основании объективной оценки вправе полагать, что кредитор более не заявит о своем праве, а заявленное позднее требование будет нарушать принцип добросовестности.
В юридической литературе и судебной практике выделяются два условия утраты права: условие о времени (Zeitmoment) и условие о предметности (Umstandsmoment). Последнее условие является более емким, поскольку включает в себя, во-первых, элемент доверия, сложившегося у должника (в 1971 г. проф. Канарис писал о наличии здесь инвестиции в доверие, возникающее в силу бездействия кредитора), а, во-вторых, чрезмерного ущемления имущественного положения должника, возникшего в силу такого доверия.
При этом – как постоянно отмечает ВС ФРГ – оба этих условия взаимосвязаны и взаимодействуют между собой. В одном из решений за 2020 г. (в серии – решение № 12) прямо указано, что чем дольше обладатель права бездействует, тем большей защите подлежит вера противной стороны в том, что право более не будет использовано (Rn. 12). На этом основании возможно и отклонение возражения должника. В решении № 2 суд подчеркнул, что условие о предметности утраты права отсутствует, поскольку ответчиком не были доказаны обстоятельства, указывающих на то, что он, полагаясь на действия кредитора, принял меры, которые невозможно отменить без существенных затрат.
Аналогично вид требования налагает отпечаток на возможность утраты права. По искам о присуждении (например, об истребовании обратно излишне уплаченного гонорара или суммы за электроэнергию) суды отказывают в признании утраты права, даже если требование заявлено через два года, со ссылкой на применение здесь правил об исковой давности.
В отечественной литературе отмечается, что блокировка прав требования при пассивности кредитора допускается в странах, где исковая давность крайне продолжительна. Применительно к Германии примечательно, что уменьшение в 2001 г. общего срока исковой давности с 30 до 3 лет не привело к существенному влиянию на институт утраты права, поскольку он раскрывается наиболее полно в установительных и, прежде всего, преобразовательных (секундарных) правах.
При соотношении утраты права с поведением должника ВС ФРГ еще в 1957 г. по корпоративному спору прямо указал, что действия должника подлежат проверке на соблюдение добросовестности, а при их нарушении утрата права исключается. Другой пример невозможности применения рассматриваемого института – прямое указание закона. В частности, это актуально для арендных споров, когда рассматривается ситуация просрочки арендных платежей, которая предоставляет право на расторжение договора, а арендодатель разрешает арендатору и дальше пользоваться имуществом. В Германии по одному из подобных дел, когда нижестоящий суд отказал в наличии права на расторжение договора аренды, заявленного через 7 месяцев, ВС ФРГ отменил решение, указав, что специальные нормы об аренде исключают подобную утрату права.
В заключение, необходимо отметить, что институт утраты права применяется в Германии не только по спорам в судах общей юрисдикции, но и в семейных судах по алиментным спорам, судах социальной юрисдикции по уплате страховых взносов, а также в области публичного права. Так, Высший Административный суд ФРГ применил правила об утрате права по делу, связанному с разрешением на строительство, которое не было оспорено соседом в срок более одного года, когда он знал выполнении работ, а отмена такого разрешения привела бы к значительным убыткам.