The Federalist Papers

本文引用汉密尔顿和作徐爱国，李桂林著西方法律思想史相关文章，特此告知

为《独立日报》撰写第一篇（汉密尔顿）

 致纽约州人民：对目前邦联政府的无能有了无可置疑的经验以后，要请你们为美利坚合众国慎重考虑一部新的宪法。这个问题本身就能说明它的重要性；因为它的后果涉及联邦的生存、联邦。。

 各组成部分的安全与福利，以及一个在许多方面可以说是世界上最引人注意的帝国的命运。时常有人指出，似乎有下面的重要问题留待我国人民用他们的行为和范例来求得解决：人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。如果这句话不无道理，那末我们也许可以理所当然地把我们所面临的紧要关头当做是应该作出这项决定的时刻；由此看来，假使我们选错自己将要扮演的角色，那就应当认为是全人类的不幸。

这个想法会在爱国心的动机之外又增加关怀人类的动机，以提高所有思虑周到的善良人士对这事件的关切心情。

 如果我们的选择取决于对我们真正利益的明智估计，而不受与公共利益无关的事实的迷惑和影响，那就万分幸运了。但这件事情与其说是可以认真预期，还不如说是只能热切希望而已。

 提供给我们审议的那个计划，要影响太多的私人利益，要改革太多的地方机构，因此在讨论中必然会涉及与计划的是非曲直无关的各种事物，并且激起对寻求真理不利的观点、情感和偏见。

 在新宪法必然会碰到的最大障碍中，可以很容易地发现下列情况：每一州都有某一类的人，他们的明显利益在于反对一切变化，因为那些变化有可能减少他们在州政府中所任职位的权力、待遇和地位；另外还有一类人，他们出于不正常的野心，或者希望趁国家混乱的机会扩大自己的权力，或者认为，对他们来说在国家分为几个部分邦联政府的情况下，要比联合在一起有更多向上爬的机会。

 然而，对于有这种性格的人，我并不打算详述我的意见。

 我清楚知道，不分青红皂白，随便将哪一路人的反对（仅仅因为他们所处地位会使他们可疑）都归结于利益或野心，不是实事求是的。天公地道，我们必须承认，即使那样的人也会为正当目的所驱使。无庸置疑，对于已经表示或今后可能表示的反对，大多数的出发点即使不值得敬佩，至少也无可厚非，这是先入为主的嫉妒和恐惧所造成的正常的思想错误。

 使判断产生错误偏向的原因的确很多，并且也很有力量，以致我们往往可以看到聪明而善良的人们，在对待社会最重要的问题上既有站在正确的一边，也有站在错误的一边。这一情况如果处理得当，可以给那些在任何争论中非常自以为是的人提供一个遇事实行节制的教训。在这方面，还有一个值得注意的理由，是从以下考虑得来的：我们往往不能肯定，那些拥护真理的人在原理上受到的影响是否比他们的对立面更为纯洁。野心、贪婪、私仇、党派的对立，以及其他许多比这些更不值得称赞的动机，不仅容易对反对问题正确一面的人起作用，也容易对支持问题正确一面的人起作用。假使连这些实行节制的动机都不存在，那么再也没有比各种政党一向具有的不能容忍的精神更不明智了。因为在政治上，如同在宗教上一样，要想用火与剑迫使人们改宗，是同样荒谬的。两者的异端，很少能用迫害来消除。

 然而，无论这些意见被认为是多么确凿有理，我们已有充分征兆可以预测，在这次讨论中，将会发生和以前讨论一切重大国家问题时相同的情况。忿怒和恶意的激情会象洪流似的奔放。

从对立党派的行为判断，我们会得出这样的结论：他们会共同希望表明自己意见的正确性，而且用慷慨激昂的高声演说和尖酸苛薄的谩骂来增加皈依者的人数。明智而热情地支持政府的权能和效率，会被诬蔑为出于爱好专制权力，反对自由原则。对人民权利的威胁过于谨慎的防范——这通常是理智上的过错，而不是感情上的过错——却被说成只是托词和诡计，是牺牲公益沽名钓誉的陈腐钓饵。一方面，人们会忘记，妒忌通常伴随着爱情，自由的崇高热情容易受到狭隘的怀疑精神的影响。另一方面，人们同样会忘记，政府的力量是保障自由不可缺少的东西；要想正确而精明地判断，它们的利益是不可分的；危险的野心多半为热心于人民权利的漂亮外衣所掩盖，很少用热心拥护政府坚定而有效率的严峻面孔作掩护。历史会教导我们，前者比后者更加必然地导致专制道路；在推翻共和国特许权的那些人当中，大多数是以讨好人民开始发迹的，他们以蛊惑家开始，以专制者告终。

同胞们，在以上的论述中，我已注意到使你们对来自任何方面的用没有事实根据的印象来影响你们在极为迫切的福利问题上作出决定的一切企图，加以提防。毫无疑问，你们同时可以从我在以上论述的总的看法中发现，它们对新宪法并无敌意。是的，同胞们，我承认我对新宪法慎重考虑以后，明确认为你们接受它是有好处的。我相信，这是你们争取自由、尊严和幸福的最可靠的方法。我不必故作有所保留。当我已经决定以后，我不会用审慎的姿态来讨好你们。我向你们坦率承认我的信仰，而且直率地向你们申述这些信仰所根据的理由。我的意图是善良的，我不屑于含糊其辞，可是对这个题目我不想多作表白。我的动机必须保留在我自己的内心里。

我的论点将对所有的人公开，并由所有的人来判断。至少这些论点是按照无损于真理本意的精神提出的。

我打算在一系列的论文中讨论下列令人感兴趣的问题：联邦对你们政治繁荣的裨益，目前的邦联不足以维持联邦，为了维持一个至少需要同所建议的政府同样坚强有力的政府；新宪法与共和政体真正原则的一致，新宪法与你们的州宪是相类似的，以及，通过新宪法对维持那种政府、对自由和财  产的进一步保证在这次讨论过程中，我将要尽力给可能出现、并且可能引起你们注意的所有反对意见提出满意的答复。

也许有人认为，论证联邦的裨益是多余的，这个论点无疑地已为各州大部分人民铭记在心，可以设想，不致有人反对。但是事实上，我们已经听到在反对新宪法的私人圈子里的私下议论说：对任何一般性制度来说，十三个州的范围过于广阔，我们必须依靠把整体分为不同部分的独立邦联：①这种说法很可能会逐渐传开，直到有足够的赞成者，同意公开承认为止。对于能够高瞻远瞩的人来说，再也没有比这一点更为明显了：要末接受新宪法，要末分裂联邦。因此首先分析联邦的裨益以及由于联邦分裂各州会暴露出来的必然弊病和可能的危险，是有用的。因此这点将成为我下一篇论文的题目。

普布利乌斯

制度的构建

本文选自徐爱国，李桂林著《西方法律思想史》

我们可以从汉密尔顿的制度设计来看其中的关系。把权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。在美国宪法的制定过程中，汉密尔顿等人相继发起了讨论，并在结集出版的《联邦党人文集》一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部门独立地行使这种权力。具体说，在美国，立法权属于参众两院组成的国会，行政权属于合众国总统，司法权属于联邦各级法院及下院法院。

总统每次当选任期四年，他有权驳回立法机构两院通过的法案，要求重新审议。他的法案如果经过审议，由两院的2/3多数通过，即成为法律。总统为合众国陆、海军总司令，并统辖为合众国服役而征调的各州民团。除弹劾案之外，总统有权减缓和赦免触犯合众国之犯罪。总统在征得参议院的意见，并取得其同意时，有权缔结条约，这里需有出席参议员的2/3予以认可。总统还规定有权接受大使及其他外国使节。总统将提名，并在征得参议员之意见并取得其同意后，任命大使及其他驻外使节、最高法院法官。但是，另外一个方面，他也可能受弹劾和受审判。如果他被判定有叛国、接受贿赂或其他重罪时，他会被予以撤职，事后可以受到普通法律的控告和处罚。

汉密尔顿说，对于总统的否决权存在着争论。有人认为，一人的德行与智慧不能够超乎多数人之上，因此反对总统的否决权，主张不应授予总统任何制约立法机关的权力。但是，汉密尔顿反对这种说法。他说，这一看法实属似是而非，而且其论据也并不充分。作此规定原非着眼于总统之智慧与品德的高超，而是着眼于立法人员有可能侵犯其他部门的权限，有可能在派别偏见支配下将立法讨论引入歧途，有可能在一时激情支配下作出日后反悔无及的仓促立法。授予总统此项权力的原因，其一，是考虑使其具备保卫本身权利的能力，其二，是为防止立法部门的仓促行事，从而导致有意或无意地通过有害公益的不良法律。按照汉密尔顿的设想。在自由政体中，立法机关的权力影响较有优势，因此总统怯于与之较量，这就可以保证他在使用否决权时，一般将异常的审慎。

汉密尔顿说，无可辩驳的是，司法机关在分立的三权之中最为薄弱，与其他二者不可比拟。司法部门无从成功地反对其他两个部门，在这种情况下，应在制度上达到使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。他认为，尽管法院有时压制个别人的情况，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。这以司法机关确实与立法和行政分离之假定为条件的。这里汉密尔顿赞同这样说法：“如司法与立法、行政不分离，则无自由之可言。”

汉密尔顿反对立法机关本身成为其自身权力的宪法裁决人，也反对其他部门无权过问立法部门自行制定法则的观点。他认为他所反对的设想实在是牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。他说我们不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。因此，更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者，使他在其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责，宪法事实上也应该被法官看成根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。也就是说，“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准”。法律有高下之分，有基本法与派生法之分，如果出现了冲突，则应该从事物的性质与推理方面考虑。在时间顺序上较早的高级法律，比较后制定的低级法律，其效力为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。

对于各部门的权限，汉密尔顿都作了精心设计，并予以详尽地论证。汉密尔顿认为，权力具有一种侵犯性质，应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。因此，在理论上区别了性质上是立法、行政与司法的几类权力以后，下一个的工作是给每种权力规定若干实际保证，以防止其他权力的侵犯。这里主要的方法有两个方面：第一，使一个部门不依赖另一个部门。组成一个部门的人员，不由另一个部门来任命，而要尽可能做到直接来自人民。例如，国会议员和总统都有分别由人民选举出来，最高法院的法官是总统与议会两部门结合起来任命，他们虽不由人民选出来的，但也不是一个部门单独决定的。又如，按宪法惯例，法官终身任职，行政部门对法官虽有任命权，但无罢免权，立法部门对法官虽有同意与否决权力，但非因法官犯罪并依法定程序弹劾之外，无罢免权。各部门公职人员的薪给，靠法律规定，而不依赖其他部门来供给。第二，给予各部门的主管人以抵抗其他部门干涉的法定手段和个人的主动性。汉密尔顿把一个部门抵抗越权行为的手段称作防御。他认为，在法律上，防御规定必须与攻击的危险相称。汉密尔顿又说，这样的法律是建立在人人都有野心的人性分析基础之上的，所以是野心必须有野心来对抗的办法。他解释说，这种规范不是对政府或长官的污辱，而只是客观必然而已。如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。汉密尔顿说，三个权力部门的独立性并不是绝对的，三者的分立是指其主要方面而言的，而不是说每个局部都是孤立的，互不混合的。只要各个权力部门在主要方面来保持分离，就不排除了特定的目的予以局部的混合。此种局部混合，在某种情况下，不但并非不当，而且对各权力部门之间互相制约甚至还是必要的。互相制约的直接目的，是使各部门对其他部门都有法定的监督，即各部门都能按照法律的规定办事。具体表现在：

第一，对立法权的制约，总统有法律提案权，特别是具有有条件的法律否决权；最高法院有权解释法律，有权宣布国会所通过的法律违宪失效。

第二，对行政权的制约，国会有对以总统为首的政府官员的质询权和弹劾权，有对政府签订的条约和一些重大决定的批准权；法官拥有对行政官员的某种审判权，在国会审判总统时，最高法院首席法官为当然首席。

第三，对司法权的制约，总统和国会行使法官任命权；国会有司法性的叛国罪的宣告权和审判总统的权力；总统有特赦权，有提名并任命联邦最高法院法官之权。如此等等，就是法律上的互相制约与监督。

仅有三种权力的分立、制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比例上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门。这就是汉密尔顿的平衡理论，他把平衡的重点放在立法部门上。他认为，立法部门的成员很多，他们分布和生活在一般人民中间。他们的血统关系、友谊关系和相互结识，在社会上最有势力的那部分人当中占有很大比例。他们受公众信任的性质意味着他们在人民当中有个人影响。具有这些有利条件的立法机关，是不可能使行政或司法机关有均等机会获得有利的结局。他还说，立法部门由于其他情况而在政府中获得优越地位，其法定权力比较广泛，同时又不是受到明确的限制，因此立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。因而，必须设立两院即参议院和众议院，并规定两院产生的途径、议员条件、承担的职能等都不相同，就可以造成国会内部的强有力地自我制约，特别是对众议院权力的抵消。由此，汉密尔顿主张加强行政和司法权的力量。从行政权上看，他主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。总统任期越长，就越不会产生邪念，从而越能充分发挥单一性的优越力，维护行政权的效能和国家安全。从司法权上看，汉密尔顿认为，法院的重要性和它所经常处的地位是不相称的。他说，法院对保卫宪法和人权起着积极作用。但是，与立法、行政部门相比，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。因而它既无强制，又无意志，只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。所以，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这就自然需要增强司法部门的权力。具体方法有法官终身制、法律的违宪审查权、广泛的审判权等。

另外，汉密尔顿关于政府与人民关系的论述，以及联邦制度的设计，对于美国法律有着直接的影响。他说，政府的力量是保障自由不可缺少的东西。一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。政府从大部分人民那里直接或者间接地得到一切权力，并由某些任职的人忠实地履行职责和进行管理。对于这样一个政府来说，其必要条件是它是来自社会上的大多数人，而不是一小部分人，或者是社会上某个幸运阶级。否则，少数暴虐的贵族可能进行压迫，又可能钻入共和者的行列。这就是说，这样一个政府是有资格的，它的管理人员是直接或者间接地由人民任命。人民是权力的唯一合法泉源，政府各部门据以掌权的宪法来自人民。因此在必须扩大、减少或重新确定政府权力时，在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，我们都要求助于这一同一的原始权威。人民作为任务的委托人，才能说明任务的真正意义，并能强迫执行。如果不求助于人民，就不能防止强者侵犯弱者。

在国家形式上，汉密尔顿反对在美国建立13个小国家，而主张建立一个联邦制的统一国家。在这个问题上，他受到孟德斯鸠地理环境决定论的影响并予以发展，以合理地处理各州和联邦的关系。他认为，联邦有利于政治的繁荣，而当时的邦联不足以维持有个统一的联邦，维持一个坚强有力的政府。美国的新宪法与共和政体的真正原则是一致的，新宪法与各州的宪法也是相类似的。他说，一个有效的全国政府一旦成立，国内最优秀人物不仅会同意为它服务，而且也会普遍得到任命而从事政府的管理工作。这样，全国政府将有更广阔的选择范围，永远不会体验到缺乏合适人选的情形，而在各州里这种情形却并非罕见。因此其结果是，全国政府管理、政府计划和司法决定，都会比各州更明智、更系统、更适当，从而使其他国家更为满意，也就更加安全。联邦制也不同于单一制。汉密尔顿说，还有两种考虑特别用于美国的联邦制度。第一，在一个单一的共和国里，人民交出一切权力给一个政府，而且把政府划分为不同的部门。目的是防止篡夺权力。而在他所设计的联邦制的复合共和国中，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，既联邦政府和州政府，然后把各种政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权力就有了双重保障。两种政府将互相控制，同时各政府又自己控制自己。第二，在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。不同阶级的公民中必然存在着不同的利益，如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权力就没有保障。这样，根据上述精神，各州享有平等的表决权，宪法认可各州所保留的部分主权，这也是维护这一部分主权的手段。

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