Що не так з листом МЗС, яким "призупинили вчинення консульських дій"?
В медіа поширюється лист Міністерства закордонних справ України (далі – МЗС) за підписом першого заступника міністра Андрія Сибіги, яким з посиланням частину першу статті 17 Конституції України та пункти 6 та 16 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» доручається керівникам закордонних дипломатичних установ України з 23.04.2024 року тимчасово призупинити вчинення консульських дій за заявами громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, окрім дій, пов’язаних з оформленням посвідчень особи на повернення в Україну, до отримання додаткових роз’яснень щодо порядку застосування положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку». Хоча на офіційному сайті міністерства інформація відсутня, однак справжність такого доручення підтвердив міністр Дмитро Кулеба в своєму акаунті соцмережі «Х».
Пряма мова Кулеби: "Як це виглядає зараз: чоловік призовного віку виїхав за кордон, показав своїй державі, що питання її виживання його не обходить, а потім приходить і хоче отримати від цієї держави послуги. Так не працює. У нас в країні війна".
Юридично таке доручення не відповідає нормам Конституції України, діючим Законам України та міжнародним договорам, які ратифіковані Україною, ні за формою, ні за змістом. Такий «акт» керівникам закордонних дипломатичних установ України можна тлумачачи, як незаконний наказ, якщо не явно злочинний, та відповідно до вимог статті 60 Конституції України не виконувати.
В чому незаконність даного акту?
По-перше: цей документ виданий у формі листа, а не наказу організаційно-розпорядчого характеру, які видає МЗС з питань, що належать до його компетенції.
По-друге: Для цього потрібно подивитись на сам «акт доручення», в ньому окрім норми Конституції України зазначено посилання на пункти 6 та 16 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Для того, щоб зрозуміти кому належать повноваження запроваджувати обмеження прав і свобод людини, треба додатково прочитати і перший абзац частини першої статті 8, згідно якої,
в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану:
6) встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в’їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів;
16) забороняти громадянам, які перебувають на військовому або спеціальному обліку у Міністерстві оборони України, Службі безпеки України чи Службі зовнішньої розвідки України, змінювати місце проживання (місце перебування) без дозволу військового комісара або керівника відповідного органу Служби безпеки України чи Служби зовнішньої розвідки України; обмежувати проходження альтернативної (невійськової) служби;
Саме на ці два пункти спирається МЗС у своєму «дорученні». Як бачимо, серед суб’єктів відсутнє МЗС, а заходи правового режиму воєнного стану можуть запроваджувати та здійснювати військове командування разом із військовими адміністраціями, і саме головне, в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, а не жодним чином за кордоном України.
Простими словами, МЗС, а точніше, перший заступник міністра, явно перевищив свої повноваження стосовно запровадження та здійснення таких заходів, як призупинення вчинення консульських дій за заявами громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, тому що не є суб’єктом, якому відповідно до закону належать такі повноваження. А також, відсутність паспорта громадянина України для виїзду за кордон, обмежує право людини вільно пересуватись за межами України між іншими країнами світу, тобто не на тій території де введено воєнний стан, таким чином, таке обмеження апріорі не відповідає меті та змісту вказаних пунктів частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», оскільки знаходиться поза межами території де встановлено правовий режим воєнного стану.
Очевидно, що такі обмеження носять дискримінаційний характер, оскільки стосуються лише людей чоловічої статті, що недопустимо та порушує статтю 24 Конституції України.
Разом із тим, відповідно до Положення про Міністерство закордонних справ України МЗС відповідно до покладених на нього завдань:
забезпечує виконання в Україні та за кордоном консульських функцій, вчиняє консульські дії на території України та за кордоном;
забезпечує оформлення і видачу дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном паспорта громадянина України для виїзду за кордон, у тому числі з безконтактним носієм інформації;
затверджує інструкцію про порядок державної реєстрації актів цивільного стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України за кордоном;
До консульських послуг відноситься не тільки оформлення та видача паспортів громадянина України для виїзду за кордон, про що зараз більше за все йдеться в соціальних мережах, як вбачається із «акту доручення» припинення стосується усіх послуг, які можуть отримати громадяни України чоловічої статі перебуваючи за кордоном, в цей перелік входить:
консульський облік, засвідчення документів, безоплатна правова допомога, нотаріальні дії, реєстрацію актів цивільного стану, та інше.
Таким чином, люди, які зараз абсолютно на законних підставах виїхали з України та перебувають за кордоном, позбавлені можливості стати на консульській облік, як того вимагає діюче законодавство, наприклад, згідно діючих правил перетинання державного кордону громадянами України, супроводжуючий людину з інвалідністю чоловік, міг самостійно повернутися в Україну в тому випадку, коли людина, яку він супроводжував за кордон, наприклад, на лікування, стала на консульський облік (абзац 12 пункту 2-1 правил).
Громадяни України, які перебувають за кордоном, позбавлені можливості реєструвати акти громадянського стану, наприклад, шлюбу, вносити зміни в актові записи, відновити документи в консульських установах, видати довіреність на розпорядження майном, яке перебуває в Україні.
Виникає питання щодо обсягу обов’язків першого заступника міністра МЗС на таке «доручення», оскільки саме міністр МЗС визначає обов’язки першого заступника, заступників Міністра, розподіл повноважень Міністра між першим заступником та заступниками Міністра, які вони здійснюють у разі його відсутності. Чи був відсутнім міністр МЗС під час видачі такого «доручення» наразі не відомо, як і не відомо, чи окрім цього листа ще є додаткові обґрунтування такого заходу з боку військового командування, чи це власна ініціатива МЗС.
Таким «актом доручення» порушені принципи належного урядування щодо верховенства права, прозорості, реагування на соціальні потреби, ефективності, пропорційності, а також загальновизнаної відповідальності перед суспільством. Європейський суд з прав людини в п. 74 рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia) ЄСПЛ зазначив,
що принцип належного урядування встановлює, що на фізичну особу, яка діє добросовісно, не повинна перекладатися відповідальність за допущену органами держави помилку, якщо така помилка стала наслідком недотримання державними органами своїх внутрішніх правил і процедур крім випадків, якщо такі правила не випливають з публічно доступних актів, або якщо така особа була іншим чином обізнана або повинна була бути обізнаною про те, що державний орган не мав повноважень вчиняти відповідні дії.
Суд виснував, що особа не має нести відповідальність за недотримання державними органами своїх власних внутрішніх правил та процедур, недоступних для громадськості та які, в першу чергу, призначені для забезпечення підзвітності та ефективності всередині державного органу (див. також рішення ЄСПЛ у справах: «Максименко та Герасименко проти України», заява № 49317/07, п. 64 , «Кривенький проти України», заява № 43768/07, п. п. 45, 71 та ін.).
На рахунок отримання додаткових роз’яснень щодо порядку застосування положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку», про яке йдеться в «дорученні», то станом на сьогодні зміни, які вносяться цим законом не набрали чинності і почнуть діяти лише з 18 травня, а прикінцеві та перехідні положення цього закону передбачають для Кабінету Міністрів України
тримісячний строк з дня опублікування цього Закону на приведення своїх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом та забезпечення приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом,
отже, до приведення нормативно-правових актів у відповідність із Законом, мають діяти нормативні акти, які відповідають діючому законодавству. Підстав для призупинення вчинення консульських дій чоловікам у віці 18-60 років перехідні та прикінцеві положення Закону не містять.
Таким чином, людям які звертаються за консульськими послугами у встановленому порядку, слід фіксувати звернення, та, у разі відмови, вимагати письмову відмову, після чого повідомляти правоохоронні органи про самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином (ст. 356 Кримінального кодексу України). Також повідомляти Уповноваженого з прав людини Верховної Ради України про порушення конституційних прав у відносинах при реалізації прав і свобод людини і громадянина між громадянином України та органами державної влади, їх посадовими і службовими особами. В подальшому звертатись до суду з метою отримання відшкодування заподіяної моральної та/або матеріальної шкоди, яка заподіяна протиправними діями та/або бездіяльністю.