Разработка Конституций

(конспект статьи “Drafting of Constitutions” Joel I Colón-Ríos, Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law, Article last updated: March 2022)

1. Конституции так же стары, как и само право. Везде, где существует система права, есть и набор правил о том, как принимаются законы и каковы отношения между теми, кто принимает законы, и теми, кто им подчиняется. Эти правила и составляют конституцию.

2. Конституции не всегда принимают согласно действующим законам. Ведь они часто возникают как реакция на несправедливость предыдущего режима, так что следование правилам старого режима не является приоритетом. Один из примеров – принятие первой французской конституции 1791 г. Делегаты третьего сословия объявили себя Национальным собранием и решили создать Конституцию Франции, которая в итоге отменила институты старого режима. Подобные структуры недавно создавались в Колумбии и Венесуэле. Учредительные собрания (Constituent Assemblies), образованные таким способом (то есть вне законной процедуры), обычно созываются правительством (исполнительной властью), состоят из избранных делегатов, действуют независимо от законодательной власти (но иногда принимают участие в создании обычных законов) и разрабатывают конституцию, принятие которой часто зависит от народной голосования на референдуме.

3. Есть много вариаций учредительных собраний. В ряде конституций урегулирована процедура созыва учредительных собраний, включая нормы о том, чтобы оно приняло проект конституции специальным большинством голосов.

4. Конституционные собрания (Constitutional Conventions) обладают большинством перечисленных выше особенностей, но лишены возможности осуществлять обычные государственные полномочия. Пример – Филадельфийский конвент (Philadelphia Convention) 1787 г. Он разработал конституцию, подлежащую ратификации американскими штатами, но не имела права принимать обычные законы. Впрочем, всегда есть риск, что конституционное собрание превратится в учредительное собрание и возьмёт на себя дополнительные полномочия.

5. Иногда конституции создаются обычными законодательными органами, которым даны учредительные функции. Такие учредительные законодательные органы (constituent legislatures) были обычным явлением в разных регионах, включая Европу и Латинскую Америку. Один из примеров – Национальный конгресс 1967 г. в Боливии. Президентский указ наделил его полномочиями по разработке конституции, после чего конгресс решил, что будет действовать как учредительное собрание по понедельникам, средам и пятницам, а как обычный парламент – по вторникам и четвергам (впрочем, иногда он превращался из одного органа в другой в течение дня). Другие учредительные законодательные органы начинают свою работу как обычные парламенты, но по ходу дела переходят к разработке конституции. Так было, например, с венгерским парламентом 1989 г.: он начал вносить поправки в коммунистическую конституцию, хотя его депутаты не были избраны для этой цели. Учредительные законодательные органы также возникают при создании новых государств: тогда на первый созыв парламента возлагают обязанность дать стране первую конституцию. Так было, например, с Индийским Учредительным собранием (Indian Constituent Assembly), которое до 1952 г. одновременно действовало как временный парламент. А в Восточном Тиморе в 2002 г. избранное Учредительное собрание стало в итоге национальным парламентом новой независимой страны.

6. Существует также модель многоэтапной разработки конституции (multi-stage constitution-making). Её также иногда называют постсуверенной (post-sovereign), постреволюционной (post-revolutionary), моделью “круглого стола” (round-table led) или двухэтапной моделью (two-stage model). Она имеет три основные особенности. Во-первых, временная конституция (interim constitution) или набор принципов (set of principles) разрабатывается организацией, которая не имеет власти и создана для переговоров (“круглый стол”). Во-вторых, специальный выборный орган создаёт конституцию на основе принципов, разработанных на первом этапе. В-третьих, в некоторых случаях на последней стадии проект рассматривает конституционный суд, чтобы обеспечить соответствие итогового документа первоначальным принципам. В этом случае нет правового разрыва между старым и новым конституционным порядком и отсутствует субъект, который может провозгласить себя суверенным учредительным собранием. Данная модель по-разному применялась на практике в ряде стран, включая Испанию, Польшу и Южную Африку.

7. Помимо четырех перечисленных механизмов, есть примеры разработки конституций с использованием новых технологий. Один из таких процессов произошел в Исландии, где к процессу разработки конституции в 2010 г. привлекли простых граждан. Сперва Национальный форум (National Forum) из 950 случайно выбранных граждан разработал принципы, которые должны быть отражены в новой Конституции. Затем Конституционный совет (Constitutional Council), куда не входили парламентарии и члены политических партий, одобрил проект текста конституции. Этот проект широко обсуждался в социальных сетях, и его назвали первым примером краудсорсинговой разработки конституции. Текст был одобрен гражданами на референдуме, но в итоге его отклонил парламент (за которым оставалось последнее слово). Похожий эксперимент произошёл в Ирландии в 2014 г. Там Конституционное собрание (Constitutional Convention) состояло из 66 отобранных по жребию граждан, 33 избранных делегатов и одного независимого председателя. Оно разработало и предложило ряд конституционных изменений. Канадские провинции Британская Колумбия в 2005 г. и Онтарио в 2007 г. рассмотрели ряд избирательных реформ, предложенных собраниями, состоящими из случайно выбранных граждан.

8. Всё чаще важную роль в разработке конституции играют специальные органы, не связанные с гражданами или избранными делегатами. Одновременно к разработке конституции часто привлекают представителей общественности. Эти противоположные тенденции часто совмещаются, когда, например, рядовые граждане и эксперты вместе участвуют в создании конституции.

9. В Древнем мире были случаи, когда конституции создавались одним человеком. Известные примеры – Солон, установивший в Афинах новую форму правления, Ликург, давший спартанцам неписаную конституцию, и Мухаммед, создавший Устав Медины (Charter of Medina). В Новое время таких примеров стало меньше. Джеймс Мэдисон сыграл важную роль в разработке текста Конституции США 1787 г. и является общепризнанным автором Билля о Права. Хуан Херман Росио известен как один из главных разработчиков Конституции Венесуэлы 1811 г. А Бхимрао Рамджи Амбедкар считается автором конституционного проекта, который был представлен Учредительному собранию Индии.

10. Бывают также ситуации, когда среди авторов конституции есть иностранцы. Например, испанский юрист Хоакин де Мора считается составителем Конституции Чили 1828 г.

11. Впрочем, сегодня разработкой конституции редко занимается один человек. Орган по разработке конституции обычно принимает общие принципы и разрешает спорные политические вопросы, а техническую работу поручает специализированному комитету. Интересным примером таких специализированных комитетов является система тематически организованных “учредительных столов” (mesas constituyentes), которые использовались при разработке Конституции Эквадора 2008 г. Каждый стол состоял из тринадцати делегатов Учредительного собрания и отвечал за определённую тему, например, за основные права, структуру и институты государства, природные ресурсы и т. д. Учредительные столы не только представляли собранию проекты статей по своей теме, но и принимали предложения от общественности.

12. В Южной Африке процесс написания конституции опирался на работу шести тематически организованных комитетов. Эти комитеты собирали мнения политических партий и общественности и направляли проекты статей на обсуждение в орган, который занимался разработкой конституции. Помимо тематических комитетов, может быть создан комитет по стилю (committee of style). Например, в Боливии комитет по стилю рассматривал и представлял текст конституции на окончательное утверждение. Интересно, что этот комитет раскритиковали за внесение существенных изменений в проект конституции, что негативно повлияло на легитимность и без того противоречивого процесса. В США Конституционное собрание поручило комитету по стилю (в его состав входил Мэдисон) проверить стиль согласованного текста и порядок расположения статей.

13. В некоторых случаях проект конституции создаёт орган, внешний по отношению к органу, принимающему конституцию. Обычно такой внешний орган называется конституционной комиссией (constitutional commission). Так было, например, с Конституцией Уганды 1995 г., которая была разработана назначенной правительством комиссией, а затем обсуждена и одобрена избранным Учредительным собранием. Другой пример – принятие Конституции Фиджи 1997 г., где проект конституции был подготовлен конституционной комиссией, затем обсуждался совместным комитетом обеих законодательных палат, после чего был принят парламентом. В результате происходит разделение труда между экспертным органом, который пишет конституционный текст, и политическим органом (например, учредительным собранием или парламентом), который принимает или отклоняет его. Иногда, как в случае с Эритреей в 1997 г., в число этих экспертов входят не только юристы, но и специалисты с различным опытом, например, историки, политологи или антропологи. Считается, что такой механизм уменьшает влияние политических партий и конкретных интересов, позволяет получить больший вклад от экспертов, облегчает переговоры между элитами, а также согласуется с различными формами общественного обсуждения.

14. Эксперты обычно играют важную роль в процессе разработки конституций. Например, в Эквадоре (см. выше) конституционный процесс предусматривал помощь советников, которые могли присутствовать на сессиях “учредительных столов” и на заседаниях Учредительного собрания. Экспертные рекомендации часто важны в постконфликтных ситуациях, когда процесс конституционных изменений инициирован международным сообществом. Например, при разработке конституции Камбоджи в 1991 г. технические советники Временного органа ООН в Камбодже (UN Transitional Authority in Cambodia) разработали положения новой конституции о правах человека.

15. Хотя растущее влияние экспертов при написании конституций неоспоримо, также верно и то, что сейчас крайне желательными считаются общественные обсуждения. Например, на конституционные комиссии часто возлагают сбор мнений граждан о проекте конституции. Так было с Конституционной комиссией Уганды, которая после своего создания в 1988 г. собирала устные и письменные мнение в разных регионах страны. В последнее время всё чаще обычным гражданам дают возможность предложить свои взгляды на то, каким должно быть содержание будущего конституционного текста. Этот процесс, одним примеров которого является Исландия (см. выше), часто опирается на социальные сети и специальные платформы для сбора мнений общественности. Во время недавней разработки конституции Эквадора каждый избирательный округ имел свой собственный блог, в котором публиковались и обсуждались предложения граждан.

16. При разработке конституции ЮАР в 1990-х гг. консультации проводились посредством ряда семинаров, а также при помощи телефона и электронной почты, которые фиксировали комментарии граждан. Впрочем, всё это не гарантирует, что предпочтения населения будут воплощены в конституции. И общественные консультации следует отличать от других форм народного участия, когда у граждан есть реальная возможность участвовать в принятии решений (например, при помощи референдумов или внесения официальных предложений путём народной инициативы, как при разработке конституции в Чили, начавшейся в 2019-2020 гг.).

17. Разработка конституций вряд ли свободна от внешнего влияния. Оно имеет множество форм, одна из которых – заимствование норм иностранного конституционного права. Конституция США, например, имела большое влияние в Латинской Америке в XIX в., особенно в федеративных странах (Аргентина, Мексика, Венесуэла). Кроме того, есть набор положений, которые разделяют подавляющее большинство конституций мира. Такие положения заимствуют из конституций некоторых особенно влиятельных стран (США, Германия, Индия, Южная Африка). В последние годы популярны положения канадской конституции, в частности, Канадской Хартии прав и свобод (Charter of Rights and Freedoms).

18. Есть и более прямые примеры внешнего влияния на новые конституции. Во время военной оккупации иностранные силы, конечно, сильно влияют на этот процесс, как было, например, в Германии и Японии после Второй мировой войны. В недавнем прошлом в странах бывшей Югославии, Ираке, Афганистане и Восточном Тиморе на принятие конституций повлияли НАТО, ООН, международные неправительственные организации и иностранные государства, такие как США и Германия. Также важное влияние на содержание недавно принятых конституций оказала Венецианская комиссия Совета Европы (Venice Commission of the Council of Europe). Государства, являющиеся членами Совета, могут обращаться к Комиссии за советом по проектам своих конституций. А в некоторых случаях Комиссия давала рекомендации даже вопреки желанию соответствующего государства (например, по поводу Бельгии в 2010 г.). Во время разработки конституции Туниса Учредительное собрание обратилось к Комиссии с просьбой выразить свое мнение о предварительном конституционном документе. Комиссия опубликовала отчет, в котором рекомендовала внести в текст ряд изменений, большинство из которых были отражены в окончательной версии конституции.

19. Всё больше на создателей конституций влияет международное право. Происходит это по нескольким причинам. Во-первых, новое государство, конституционный порядок которого не защищает права человека, вряд ли добьётся международного признания. Во-вторых, правила членства некоторых международных организаций включают в себя различные демократические требования, например, “эффективное осуществление представительной демократии” (the effective exercise of representative democracy) в случае с Организацией американских государств (Organization of American States). Таким образом, принятие недемократической конституции будет иметь негативные международные последствия, что создаёт стимулы для разработчиков конституции принимать определённые конституционные нормы.

20. Дискуссии о легитимности при разработке конституции могут быть сложными из-за разных толкований того, что представляют собой легитимная конституция и легитимный процесс принятия конституции. Юристы, как правило, смотрят на то, как устанавливаются, изменяются и применяются правовые нормы. Для них законная политическая власть приобретается и осуществляется в соответствии с установленными правилами. То есть легитимность приравнивается к законности. Однако есть конституции, принятые посредством сомнительных юридических процедур, чью легитимность никто не ставит под сомнение (например, Конституция США).

21. Социологи придерживаются иного подхода к легитимности. Их интересуют не юридические вопросы, а то, могут ли власти рассчитывать на послушание граждан. Социологи стремятся выяснить, во что на самом деле верят в обществе. С этой точки зрения властные отношения легитимны, когда и власть предержащие, и подчинённые считают их таковыми. При таком подходе конституция является легитимной, если и должностные лица, и граждане считают её легитимной, независимо от причин этого убеждения. В отличие от “правового” подхода к легитимности, тут нет соответствия между легитимностью процесса разработки конституции и легитимностью самой конституции. И конституция, созданная в процессе сомнительной легитимности (например, в условиях военной оккупации), тем не менее, с течением времени может стать легитимной. Возможно, именно так обстоит дело с Основным законом Германии, который первоначально считался временным документом, принятым на период до воссоединения Германии.

22. Философов не интересует юридическая действительность или убеждения людей. Их волнует вопрос о том, как должна быть организована политическая власть. Для них политическая власть легитимна, когда её правила соответствуют нормативным принципам, с которыми согласился бы любой разумный и беспристрастный человек. 

23. Конституция, при создании которой граждане могут предлагать, обсуждать и принимать решения по поводу содержания документа, с большей вероятностью будет считаться легитимной, чем конституция, введенная в действие иностранной державой или политической элитой. Именно это стимулирует недавние попытки сделать процесс разработки конституции более совещательным с помощью механизмов, описанных выше.

24. В целом, существует консенсус в отношении того, что легитимный процесс разработки конституции должен включать выборное учредительное собрание (работающее при содействии экспертов и общественных консультаций) и окончательное одобрение на референдуме. Но это не исключает и иные формы участия граждан в данном процессе.

Артём Русакович, "Конституция здорового человека", 2023 г.