Проблема применения ст.212.1 УК РФ

Проблема применения нормы УК о неоднократном нарушении порядка проведения митинга. Пример дела Константина Котова

В ЭТОЙ СТАТЬЕ:

Какие недостатки статьи 212.1 УК приводят к ее искаженному правоприменению

Какие нарушения в деле Константина Котова, на взгляд защиты, допустили суды

Внимание к так называемому делу Котова не ослабевает. Оно идет не только от общества, но также со стороны высших судов, руководства правоохранительных органов и первых лиц государства. Почему дело, которое должно было стать лишь одним в ряду подобных, вышло на первый план общественного внимания? Что сделало его одной из реперных точек — проблемой, по которой высказываются Конституционный и Верховный суды, а Президент России дает поручение Генеральному прокурору принять меры в связи с приговором?

Обстоятельства дела указывают на то, что выбор Константина Котова в качестве субъекта преступления по ст. 212.1 УК «Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования» был, по всей видимости, случайным. Однако дело в отношении Котова стало важным аргументом в пользу необходимости диалога государства и общества по вопросу применения и сохранения в УК ст. 212.1.

Административная преюдиция

Дело К. Котова сложилось из административной преюдиции. Она, как известно, заключается в том, что лицо, ранее привлекавшееся к административной ответственности в течение определенного времени, при превышении установленного количественного порога административных правонарушений привлекается уже к ответственности уголовной. Уголовная ответственность за мелкое хищение по ст. 158.1 УК не наступит, если злоумышленник, подвергнутый административному наказанию по ч. 2 ст. 27.2 КоАП, не совершит такое хищение повторно в течение года. Лицо, понесшее наказание за вождение в состоянии опьянения в соответствии со ст. 12.8 КоАП, не понесет уголовного наказания, если впредь воздержится от управления транспортным средством в указанном состоянии. Уголовное наказание по ст. 116.1 УК не наступит для человека, нанесшего побои, если он сделает выводы из привлечения к административной ответственности по ст. 6.1.1 КоАП.

Таким образом, механизм административной преюдиции предусмотрен законодателем для превенции преступлений. Степень общественной опасности противоправных деяний, а вместе с ней и уровень ответственности за их совершение поставлены законодателем в зависимость от рецидива. В целом конструкция административной преюдиции существенно гуманизирует отечественное правосудие.

Введением в УК ст. 212.1 законодатель предполагал усилить ответственность за организацию и проведение несогласованных с органами власти мероприятий. Это прямо следует из диспозиции указанной нормы. В данной публикации не исследуется вопрос соответствия ст. 212.1 УК требованиям ст. 31 Конституции. Ответ на него представляется очевидным, но dura lex sed lex. Предмет нашего внимания здесь составляет судебная практика по подобным делам. Впрочем, в настоящее время как таковая практика применения ст. 212.1 УК отсутствует. Сложно рассуждать о сложившейся судебной практике на примере двух приговоров за шесть лет. Притом что один из них суды впоследствии отменили, а другой пересмотрен с уменьшением срока наказания в несколько раз. И в обоих случаях имело место вынужденное вмешательство Конституционного Суда РФ.

Практика по ст. 212.1 УК находится в процессе формирования. Учитывая, что судьба ст. 212.1 УК — это пока история с открытым финалом, допустимо говорить лишь об опасных тенденциях, наметившихся в судебной практике в связи с делом К. Котова.

Спорность нормы

Спорность ст. 212.1 УК per se, противоречивость ее формулировки в сочетании с ее явным несоответствием принципам и практике европейского права оказывает сдерживающий эффект на ее применение. В то же время существующий разрыв между соответствующими решениями КС РФ и их имплементацией в практику судов общей юрисдикции позволяет судам отступать от буквы ст. 212.1 УК и от ее системного толкования, данного органом конституционного надзора.

В результате правоприменитель необоснованно расширил объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 212.1 УК. Сложно представить ситуацию, когда к ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 158.1 УК, привлекались бы посетители магазина, в котором произошло хищение, а уголовную ответственность по ст. 264.1 УК несли бы пассажиры транспортного средства. Однако именно это происходит при применении административной преюдиции по ст. 212.1 УК.

Дело Котова

К достоинствам преюдиции относится избавление судов от необходимости повторно исследовать обстоятельства, ранее уже установленные и нашедшие отражение в судебном решении. Отчасти благодаря такой процессуальной экономии уголовное дело по ст. 212.1 УК в отношении К. Котова развивалось стремительно. 12.08.2019 ему объявили о подозрении, а уже 15.08.2019 Следственный комитет РФ закончил следствие и предъявил окончательное обвинение. Дело было передано в суд. Таким образом, предварительное следствие по делу заняло всего два дня.

В качестве административной преюдиции К. Котову вменялось совершение четырех административных правонарушений в течение полугода. Следствие учло ошибки, допущенные по делу Ильдара Дадина, которого в нарушение ст. 50 Конституции фактически дважды привлекли к ответственности за одно и то же нарушение: сначала в порядке административного, а затем уголовного судопроизводства. Поэтому в деле Котова пятое, календарно последнее, правонарушение формально произошло за рамками административной преюдиции.

Обвинение просило для Котова 4,5 года лишения свободы. Тверской районный суд г. Москвы 05.09.2020 приговорил его к 4 годам лишения свободы в колонии общего режима.

В судебном заседании 14.10.2019 Московский городской суд оставил приговор без изменения, и он вступил в законную силу.

За два года до этого, в 2017 году, Конституционный суд РФ уже высказывался по ст. 212.1 УК в связи с уголовным делом в отношении И. Дадина. В постановлении от 10.02.2017 № 2-П КС РФ разъяснил необходимые условия применения ст. 212.1 УК, которые не учли суды первой и апелляционной инстанций по делу К. Котова. Защита Котова обратилась в КС РФ за новым разъяснением указанной нормы.

В начале 2020 года защитой был получен так называемый позитивный отказ по жалобе в КС РФ. В своем определении от 27.01.2020 № 7-О по жалобе гражданина Котова К.А. на нарушение его конституционных прав ст. 212.1 УК Конституционный Суд указал, что при привлечении лица к ответственности по данной статье «судам надлежит иметь в виду, что <…> угроза должна быть действительной и подтверждаться конкретными действиями привлекаемого к уголовной ответственности лица, свидетельствующими о создаваемой ими реальной опасности здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности, иным конституционно охраняемым ценностям».

В резолютивной части определения КС РФ констатировал, что судебные решения по делу К. Котова, принятые на основании ст. 212.1 УК, в истолковании, расходящемся с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным в постановлении от 10.02.2017 № 2-П, подлежат пересмотру. Фактически КС РФ в своем повторном решении о применении ст. 212.1 УК вынужден был указать на недопустимость ее повторного неправильного толкования судами общей юрисдикции.

Уже через три дня после принятия Конституционным Судом этого решения, 31.01.2020, Генеральная прокуратура РФ внесла кассационное представление на приговор Константину Котову. В нем отмечалась чрезмерная суровость приговора, в связи с чем прокуратура просила сократить срок лишения свободы до 1 года.

Второй кассационный суд общей юрисдикции определением от 02.03.2020 отменил постановление апелляционной инстанции, оставившее приговор К. Котову без изменений. Дело Котова было передано на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. При этом кассационный суд подчеркнул, что предметом исследования и оценки при новом рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции должны стать и доводы защиты, основанные на определении КС РФ № 7-О.

Процессуальные пробелы и нарушения

Отмена приговора с передачей дела на новое рассмотрение в очередной раз обнаружила системный пробел в уголовно-процессуальном законе, нарушающий права лиц, обвиняемых в преступлениях.

Оставление под стражей в кассации. С отменой апелляционного постановления по делу приговор К. Котову вернулся в состояние не вступившего в законную силу. Это означало, что обвиняемый вновь — как минимум до нового апелляционного решения — становился юридически невиновным, а основания его содержания под стражей прекращали свое действие впредь до их установления в состязательном процессе.

Такая коллизия представляется искусственной, притом что сама ситуация не редкость в судебной практике. В большинстве случаев она разрешается не в пользу соблюдения прав обвиняемых. Кассационный суд действовал традиционным способом: заключил Котова под стражу на два месяца тем же определением, которым отменил обвинительный приговор. Свою инициативу по самостоятельному избранию меры пресечения в виде заключения под стражу на время нового судебного разбирательства он объяснил целью «сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность уголовного правосудия» и «исходя из достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества».

При этом сторона обвинения об избрании меры пресечения К. Котову не ходатайствовала, а стороне защиты не была дана возможность представить свои доводы против заключения его под стражу. Тем самым право Константина Котова и его защитников на предъявление доказательств возможности и необходимости применения к нему иной меры пресечения, не связанной с содержанием в СИЗО, было нарушено.

В законе отсутствует порядок, специально оговаривающий сохранение презумпции невиновности и принципа состязательности для случаев избрания подсудимому меры пресечения при прекращении законной силы обвинительного приговора. Являясь частными случаями несоблюдения указанных принципов, такие ситуации дополнительно возлагают на суд функции обвинения. Кроме того, получив на рассмотрение дело, по которому вышестоящая инстанция самостоятельно заключила подсудимого под стражу, нижестоящий суд вполне мог сделать вывод, что новый приговор не может быть не только оправдательным, но и не связанным с реальным лишением свободы. Что впоследствии по делу К. Котова и произошло.

Московский городской суд 20.04.2020 вынес апелляционный приговор по делу № 01–0300/2019 и осудил К. Котова по ст. 212.1 УК к 1 году и 6 месяцам лишения свободы. Таким образом, суд уменьшил срок лишения свободы К. Котову почти в три раза. Причем в отношении объема и качества доказательств в приговоре ничего не изменилось. Изменения коснулись лишь оценки действий К. Котова, которые в новом приговоре получили характеристику «деструктивной идеологии». Суд однако не указал в приговоре, что именно он подразумевал под этой оценкой.

Текст апелляционного приговора Московского городского суда в части описания действий К. Котова повторяет текст приговора Тверского районного суда от 05.09.2019. В свою очередь, первый приговор цитирует части обвинительного заключения. Кроме того, как представляется, Мосгорсуд при вынесении апелляционного приговора допустил существенные нарушения уголовного закона. В первую очередь они заключаются в неустраненном противоречии указанного судебного акта конституционно-правовому смыслу ст. 212.1 УК, выявленному КС РФ в постановлении от 10.02.2017 № 2-П и определении от 27.01.2020 № 7-О.

Выход суда за пределы рассмотрения дела. Еще одна коллизия по делу К. Котова относится к праву суда апелляционной инстанции постановлять приговор в отсутствие жалобы потерпевшего или представления прокурора. Суд апелляционной инстанции пришел к заключению, что вывод суда первой инстанции об отсутствии существенного вреда как последствия действий осужденного является ошибочным. В таком случае суд апелляционной инстанции вправе был отменить приговор для восполнения этого недостатка приговора. Однако такое право возникло бы у суда, только если бы с соответствующей жалобой обратился потерпевший или по представлению. В силу ст. 389.24 УПК иное недопустимо. В нарушение указанной нормы Мосгорсуд отменил приговор Тверского районного суда г. Москвы по собственной инициативе, в отсутствие представления прокурора и жалобы потерпевших, которых по делу К. Котова не было. Тем не менее новый обвинительный приговор суд вынес с указанием на наличие именно существенного вреда от действий осужденного. Таким образом, можно сделать вывод, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы своей компетенции и фактически принял на себя функцию обвинения.

Недоказанность. Кроме названных коллизий, в этом деле заслуживает внимания оригинальное толкование судом общей юрисдикции норм Конституции. Как указывалось, К. Котов обвинялся по пяти эпизодам административных правонарушений в связи с участием и призывом к участию в несанкционированных акциях. Один из эпизодов — единственный, по которому вменялась организация массового мероприятия, — суд исключил из обвинения, что и нашло свое отражение в приговоре. По четырем эпизодам К. Котов обвинялся в нарушении ч. 1 ст. 27 Конституции. Нарушение данной нормы выразилось, по мнению апелляционной коллегии, в неконкретизированном создании помех «инфраструктуре и движению пешеходов». Так суд апелляционной инстанции решил проблему, связанную с обязанностью исполнить указание вышестоящего суда о необходимости обосновать вывод о существенности вреда, причиненного действиями К. Котова.

Согласно ч. 1 ст. 27 Конституции, «каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства». Очевидно, что ч. 1 ст. 27 Конституции охраняет важнейшие базовые конституционные права — право на свободу передвижения на территории России и свободный выбор места жительства. Сужение судом действия указанной конституционной нормы до размеров проезжей части представляется необоснованным и ошибочным.

Проблема статьи 212.1 УК

Второй кассационный суд общей юрисдикции определением от 24.09.2020 отказал в удовлетворении жалоб защиты К. Котова. Изначально команда защитников при обжаловании разделилась на малые группы, сосредоточившиеся на различных аспектах дела. В кассационной жалобе адвокатов Ю. Костанова и А. Пиховкина защита просила суд отменить приговор ввиду отсутствия состава преступления. Впоследствии защитникам пришлось отвечать на вопросы: не ошиблись ли они в формулировке своих требований, действительно ли речь идет именно об отсутствии состава? Ошибки нет, в действиях К. Котова отсутствует именно состав инкриминированного ему преступления. И здесь мы подходим к одному из наиболее значимых доводов против сохранения ст. 212.1 УК в нынешнем ее виде.

Статья 212.1 УК сформулирована так: «Нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, если это деяние совершено неоднократно, — наказывается…" и далее следует перечисление санкций. Таким образом, законодатель предусмотрел ответственность за организацию либо проведение несанкционированного массового мероприятия. Но кроме диспозиции, статья содержит примечание: «Нарушением установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, совершенным лицом неоднократно, признается нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьей 20.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, более двух раз в течение ста восьмидесяти дней».

Это примечание законодателя, вероятно, было направлено на прояснение и спецификацию нормы. Законодатель посчитал необходимым особо указать, что если лицо ранее определенное количество раз привлекалось к административной ответственности за любое правонарушение, предусмотренное ст. 20.2 КоАП, то при совершении этим лицом нового правонарушения в виде организации или проведения массового мероприятия оно должно нести уголовную ответственность.

Но по делу К. Котова правоприменитель трактовал это примечание излишне упрощенно и расширительно: если он более двух раз за полгода привлекался к административной ответственности по ст. 20.2 КоАП, значит, совершил преступление, ответственность за которое предусмотрена ст. 212.1 УК. В итоге получилось, что Котова de facto привлекли к ответственности за участие в акциях — и он действительно в них участвовал. Но de jure его осудили за организацию и проведение акций, чего в действительности он не делал. Вот почему приговор К. Котову вряд ли можно назвать правосудным независимо от оценок самой ст. 212.1 УК.

Примечание к статье уголовного закона существует не само по себе, а в неразрывной связи с диспозицией уголовно-правовой нормы. Задача такого примечания — раскрывать определенные признаки тех или иных конкретных элементов составов преступления, а не подменять их собой.

При подготовке к процессу адвокат Юрий Костанов поделился с автором своей метафорой, довольно наглядно разъясняющей суть и абсурдность осуждения нашего подзащитного. Представим, что статья — это платье королевы. Тогда примечание к статье — это шлейф к платью. Платье (статью) без шлейфа (примечания) носить можно, а вот наоборот — шлейф (примечание) без платья (статьи) — уже нет. Шлейф без платья — это полуфабрикат, абстрактный отрез тюля. Так вот Котова осудили именно за шлейф.

Статья 212.1 УК несет на себе острый отпечаток времени. Но и к ней, как к любой другой уголовно-правовой норме, применим критерий признаков преступления. В отсутствие состава преступления признание деяния преступным невозможно. Статья 212.1 УК перегружена политической волей или предвосхищением таковой, что очевидно помешало правоприменителю принять правосудное решение по делу Котова. Формулировка примечания к статье делает саму норму неясной и противоречивой. Примечание в нынешнем его виде открывает правоприменителю возможности для произвольного толкования нормы там, где толкования не требуется, а необходимо лишь внимательное буквальное прочтение диспозиции статьи.

Судебные акты по делу К. Котова примечательны своим опасным соответствием стандарту правосудия, сложившемуся в отношении дел, которые принято относить к категории «политических». Однако думается, что, каков бы ни был контекст уголовного дела, его текст перегружен политической составляющей. Любое снижение стандартов судопроизводства является токсичным, поскольку укореняется в судебной практике существенно легче, чем их повышение. Неразрешенные судами противоречия по делу Константина Котова идут не на пользу судопроизводству в целом.

Статья 212.1 УК с учетом ее конституционно-правового смысла, который выявил КС РФ, не содержит положений, допускающих уголовную ответственность за одно лишь формальное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, не говоря о простом участии в таких акциях. Приговор по делу К. Котова нельзя назвать правосудным не просто потому, что сама ст. 212.1 УК находится в противоречии с Конституцией, — в деяниях осужденного отсутствует объективная сторона инкриминированного преступления, без чего его деяния преступления не образуют.

Осуждение К. Котова по ст. 212.1 УК послужило яркой иллюстрацией к марксистскому тезису о том, что «наказание не должно внушать больше отвращения, чем проступок». Статья 212.1 УК нуждается в том, чтобы ее привели в соответствие позициям КС РФ. Данная норма находится в «предсмертном» состоянии с момента принятия в 2014 году. За шесть лет примененная дважды, и оба раза с крайне неблагоприятными для репутации исполнительной власти последствиями, она доказала свою нежизнеспособность. Изменение указанной нормы как первый шаг к ее отмене будет способствовать достижению цели судебной власти — разрешению социальных конфликтов между государством и гражданами.