Понятие Пробела В Праве Курсовая
Понятие Пробела В Праве Курсовая
Главная
Коллекция "Otherreferats"
Государство и право
Пробелы в праве и пути их устранения
Понятие и основные причины образования пробелов в праве. Мнимые и реальные, законодательные и технические несовершенства в законе. Способы устранения недостатков в правовом поле и их решение. Условия применения аналогии закона и права в юрисдикции.
посмотреть текст работы
скачать работу можно здесь
полная информация о работе
весь список подобных работ
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования Мордовский Государственный Университет имени Н.П. Огарёва Факультет юридический
Кафедра теории и истории государства и права
К урсов ая рабо та по теме "Пробелы в праве и пути их устранения"
Объектом курсовой работы являются пробелы в праве и способы их устранения
Цель исследования состоит в проведении теоретического анализа понятия пробелов в праве, характеристике видов и способов устранения и преодоления пробелов в праве.
Методы исследования: общенаучные, частнонаучные, специальные, в том числе, диалектико-материалистический, исторический, логический, специальные юридические методы и другие.
Полученные результаты: был проведён теоретический анализ общих вопросов относительно пробелов в праве, рассмотрены основные виды пробелов в праве и пути их устранения.
Эффективность: повышение качества знаний студентов по данной теме.
Область применения: учебный процесс в рамках курса "Теория государства и права".
1.1 Основные подходы к проблеме пробелов в праве
2. Способы устранение и преодоления пробелов в праве
2.2 Применение института аналогии в праве
2.2.1 Аналогия закона и аналогия права
Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.
Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия закона и аналогия права.
2.2 Применение института аналогии в праве
Правовая наука давно выработала основные способы преодоления пробелов в законодательстве - аналогию закона и аналогию права Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999. С. 118.. Эти институты, лежащие в сфере правоприменительной деятельности, являются инструментом, позволяющим устранить пробел при рассмотрении только конкретного дела (максимум аналогичных дел до устранения пробела законодателем), т.е. преодолеть его для разрешения определенного казуса в случае отсутствия нормы, подлежащей применению.
Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). При использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов.
Аналогия и ее использование - довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в динамическом (правоприменительном) аспекте занимает основное место. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается незаполненным, не устраненным. Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода. Еще в середине прошлого века некоторые правоведы признавали за судом как правоприменителем правовосполнительную функцию с использованием аналогии. Так И. Сабо в 1974 году отмечал, что "...возможность и допустимость аналогии права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право", поскольку "установление пробелов в праве одновременно означает констатацию необходимости восполнить их в процессе применения права" Сабо И. Основы теории права: Пер. с венг. - М., 1974. С. 53.. С.С. Алексеев указывал, что наличие пробела в праве вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. - Свердловск, 1966. С. 53..
Некоторые современные российские правоведы придерживаются аналогичной позиции, считая, что восполнение пробелов в законодательстве, в том числе с использованием аналогии, есть правотворческая функция судов, влекущая за собой создание нового правоположения, которое впоследствии должно использоваться в аналогичных случаях всеми другими судами Лившиц Р.З. Теория права. - М., 1994; Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. - М., 1997; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источнике права - судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. - М., 2000.. В некоторых случаях это даже не аналогия для конкретного дела, при разрешении которого она применяется, а аналогия, используемая как бы в абстрактном порядке (для выработки способов, путей разрешения какой-либо отдельной категории дел) и облекаемая в форму специфического судебного акта - постановления пленума высшего суда Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного суда РФ // БВС РФ - 1998. - № 3..
Эта позиция не совсем соответствует природе правовой системы, доктринальному признанию различных актов в ней источником права. Как известно, судебные решения по конкретным делам имеют правовую природу правоприменительного акта, а постановления пленумов высших судов - не что иное, как акты толкования законодательства. Если признать за ними правотворческую функцию, то необходимо пересмотреть всю структуру правовой надстройки и систему государственности с принципом разделения властей, что не только нецелесообразно, но и опасно.
Основным доводом о невозможности наделения суда правотворческой функцией при восполнении пробела в законодательстве является постулат о том, что в теории разделения властей суд - самостоятельная власть. При этом каждый ее носитель - судья независим в принятии конкретного решения и подчинен только Конституции РФ и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ). Соответственно подчинение судьи решению другого судьи, которое он принял, используя аналогию, преодолевая пробел в законодательстве, либо подчинение его акту, принятому высшим судом в абстрактном порядке (постановлению пленума), будет грубейшим нарушением принципа независимости. Это к тому же подмена законодателя, изменение функций судебной власти с правоприменительных на правотворческие. право законодательный юрисдикция
Более верная противоположная позиция, которой придерживался А.С. Пиголкин в советские времена. Он отмечал: "Применение аналогии - это не восполнение пробела права, как утверждают некоторые теоретики. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется. Восполнение пробела права - это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права" Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. - 1970. - № 3. - С. 57..
Восполнение пробела как форма его полного устранения, ликвидации судом в процессе правоприменения неизменно должно быть связано с легальным наделением суда правотворческими функциями, возможностью принимать новые общеобязательные правила самостоятельно. Это противоречит теории разделения властей, которая лежит в основе российской государственности и правовой системы. Тем не менее, функция устранения пробелов в конкретном случае при помощи аналогии имеет огромное значение для действия права. Динамизм права и всей общественной жизни обусловливает то обстоятельство, что суд должен устранить пробел в законодательстве при рассмотрении конкретного дела посредством его восполнения (но не ликвидации).
Различные способы применения аналогии имеют определенные особенности. Самая распространенная классификация способов применения аналогии дается по отраслям; в ее основе лежит критерий допустимости (недопустимости) аналогии. В уголовном праве аналогия запрещена, тогда как в гражданском разрешена. Это обусловлено тем, что при применении уголовного права не может быть аналогии преступления. Преступным может быть признано только то, что четко определено в законе, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически невозможно. Восполнение может быть произведено только законодательным путем Манов Г.Н. Теория государства и права. - М., 1996. С. 231..
Отраслевая классификация содержит в себе еще одну параллель - отраслевое процессуальное законодательство, поскольку пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, но такие процедуры явно необходимы для полноценного осуществления правосудия, нельзя говорить об их незаконности. Так, процедура пересмотра решений районных судов первой инстанции по административным делам не была предусмотрена соответствующим кодексом, однако это не соответствовало праву на справедливое судебное разбирательство, которое подразумевает и возможность обжалования первичного решения суда. В восполнение этого пробела процессуального закона суды по аналогии с уголовным процессом самостоятельно ввели процедуру кассационного пересмотра, и она успешно действовала до принятия соответствующих норм законодателем.
Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов. Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Использовать аналогию могут только суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий.
Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить правовым принципам отрасли и праву. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права. Восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999. С. 119.. В основе использования аналогии для восполнения пробела должна лежать воля законодателя, отраженная в общей системе законодательства, его принципах и основных постулатах каждой из отраслей, в которой обнаруживается пробел.
2.2.1 Аналогия закона и аналогия права
Как известно, традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.
Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права (от лат. subsidium - помощь) - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права. Это та же аналогия закона, но принадлежащая другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права Лобанов Г.А. Поговорим об аналогиях: монография. - М., 2001. С. 243.. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.
Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) отсутствие аналогичной нормы.
Правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: "Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона". В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве Малеина М.Н., Мозолин В.П. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой. М., 2005. С. 16-20..
Под аналогией закона, в частности в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).
Под аналогией права здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.
Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам, не являющийся законом.
В ГК РФ под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и не имеет значения, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из нормы ст. 5 ГК РФ.
Обычно предъявляемые требования к различным источникам права, формализованное и нормативно очерченное установление детальных элементов и характеристик общего статуса этого правового явления в ГК РФ не получили и, следовательно, могут применяться только судом с мотивированным признанием им тех или иных правил обычаем делового оборота. Обычай делового оборота не может применяться, если есть норма, легально регламентирующая определенного рода правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства. Нельзя ссылаться на обычай, если он противоречит действующей норме закона; его можно принимать за основу праворегулирования лишь при наличии пробела. Вопрос о применении обычая делового оборота с установлением конкретно используемых в деле элементов его содержания должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе гражданско-правовых связей и обычных обязательств, вытекающих из экономических, социальных и даже этических характеристик возникшего общественного отношения.
Формирование обычая делового оборота в системе источников права - процесс сложный. Отнесение тех или иных правил к обычаям делового оборота требует определенных условий. Обычаи могут складываться на основе обычно предъявляемых требований, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и подтверждаться наличием признаков обычая, перечисленных в п. 1 ст. 5 ГК РФ, а именно: а) сложившегося, т. е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании; б) широко применяемого; в) не предусмотренного законодательством; г) в какой-либо области предпринимательства. Наличие или отсутствие этих признаков у какого-либо правила в сфере экономической деятельности может вызывать неясности при разрешении конкретных ситуаций, которые в случае спора должны разрешаться судом.
Последний признак - понятие области предпринимательства, как правило, толкуется расширительно. Это могут быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т. д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко он существует и желателен, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.
В ряде положений ГК РФ содержатся прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в главе 22 "Исполнение обязательств" (статьи 309, 311, 314 - 316), главе 30 "Купля-продажа" (статьи 474, 478, 508, 510, 513), главе 45 "Банковский счет" (статьи 848, 863, 867, 874), главе 51 "Комиссия" (статьи 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других актов, в частности статьями 134, 135 Кодекса торгового мореплавания РФ, может вытекать из положений заключенных Россией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. Обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.
Особую роль в решении проблемы совершенствования законодательства и нормативного регулирования в современной России играют судебные органы. Два основных параметра определяют деятельность суда в условиях пробела в законодательстве: 1) суд как правоприменитель не может отказаться от разрешения возникшего казуса, ссылаясь на отсутствие нормы; 2) суд не может произвольно разрешить конкретную ситуацию, исходя только из собственного видения справедливого решения для такого правоотношения.
Восполнение пробелов и правотворчество - две стороны одного и того же процесса, когда речь идет о создании необходимой нормы для регулирования определенного рода правоотношений. Правотворческая функция в системе правоприменения, если за кем из государственных органов и признается в современной российской правовой системе, то в большей мере за Конституционным судом РФ Голубицкая С.Г. Решения Конституционного суда в правовой системе России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2002; Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. - 2001. - № 2. - С. 21 - 39.. Свойства решений органов конституционной юстиции позволяют утверждать, что они являются носителем нового праворегулирования, но, как правило, заменяют другое, неконституционное регулирование, которое было оспорено в Конституционном суде РФ и послужило поводом к вынесению решения.
Пробелы в праве: понятие и виды. Пробел в позитивном праве, в нормативно-правовом регулировании, в законодательстве, в законе. Реальные и мнимые пробелы. Способы преодоления пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права, условия их применения. контрольная работа [37,0 K], добавлен 07.12.2008
Способы устранения и преодоления пробелов в римском частном, русском дореволюционном гражданском и советском гражданском праве. Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве. Понятие аналогии закона и аналогии права. курсовая работа [57,5 K], добавлен 26.01.2012
Возникновение пробелов в праве при отсутствии необходимых для регулирования спорного правоотношения норм. Их виды: действительные и мнимые. Пробелы в правовом регулировании морских перевозок. Способы их устранения. Применение аналогии закона и права. курсовая работа [37,5 K], добавлен 10.01.2017
Понятие и причины пробелов в праве: первичные (первоначальные), и последующие (вторичные), действительные, мнимые (кажущиеся). Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права-способ преодоления пробела. Пути решения проблемы. курсовая работа [30,4 K], добавлен 03.10.2007
Понятие и причины пробелов в праве. Пробел – действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение. Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона – способ преодоления пробела. курсовая работа [35,6 K], добавлен 03.12.2007
Система регулирования общественных отношений. Понятие и основные причины образования пробелов в праве. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве. Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве. реферат [18,7 K], добавлен 10.06.2011
Применение и толкование права. Понятие применения права. Толкование норм права. Применение права по аналогии. Понятие пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права. Институт аналогии в правоприменительной практике. курсовая работа [31,1 K], добавлен 01.06.2004
Работы в архивах красиво оформлены согласно требованиям ВУЗов и содержат рисунки, диаграммы, формулы и т.д. PPT, PPTX и PDF-файлы представлены только в архивах. Рекомендуем скачать работу .
© 2000 — 2020, ООО «Олбест»
Все права защищены
Объектом исследования в данной курсовой работе являются пробелы в праве ...
Курсовая : " Пробелы в праве : понятие и способы преодоления", Государство...
Пробелы в праве . Курсовая работа (т). ТГП. 2010-04-23
Курсовая работа - Пробелы в праве : понятие , причины, способы восполнения
Пробелы в праве
Процесс Организации Здорового Образа Жизни Реферат Кратко
Сочинение Почему Я Учусь В Школе
Контрольная Работа По Русскому За Полугодие
Рецепторная И Рефлекторная Теории Ощущений Реферат
Нормативно Правовая База Курсовая