О предоставлении при осуществлении закупок преимуществ, предусмотренных статьями 28, 29 Закона № 44-ФЗ

Порядок предоставления преимуществ

Для начала разберемся, кому предоставляются рассматриваемые преимущества. 

Учреждения, относящиеся к уголовно-исполнительной системе (далее – УИС), перечисляются в ст. 16 Уголовно-исполнительного кодекса РФ:

• уголовно-исполнительные инспекции;

• исправительные центры;

• арестные дома;

• колонии-поселения;

• воспитательные колонии;

• лечебные исправительные учреждения;

• исправительные колонии общего, строгого или особого режима;

• тюрьмы;

• колонии особого режима для осужденных, отбывающих пожизненное лишение свободы.

Кроме того, существует Перечень видов предприятий и учреждений, входящих в EИС, установленный постановлением Правительства РФ от 01.02.2000 № 89. 

Что же касается организаций инвалидов (далее – ОИ), то таковыми согласно ч. 2 ст. 29 Закона № 44-ФЗ признаются:

• общероссийские общественные ОИ (в том числе созданные как союзы общественных ОИ), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее 80%, 

• организации, уставный (складочный) капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных ОИ и среднесписочная численность инвалидов в которых по отношению к другим работникам составляет не менее 50%, а доля оплаты труда инвалидов в фонде оплаты труда – не менее 25%.

Для получения преимущества участник закупки, являющийся ОИ, в произвольной форме декларирует в заявке на участие в закупке свое соответствие указанным критериям. Никаких подтверждающих документов такому участнику представлять не требуется (см. письмо ФАС России от 19.09.2014 № АЦ/37971/14).

Напомним теперь, в чем состоит суть преимуществ, предоставляемых заказчиками в соответствии со статьями 28, 29 Закона № 44-ФЗ:

• если закупаемые товары входят в перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 14.07.2014 № 649 (далее – ПП РФ № 649), заказчик указывает в извещении и в документации о закупке информацию о том, что при осуществлении данной закупки предоставляются преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы (далее – УПУИС);

• если закупаемые товары входят в перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 № 341 (далее – ПП РФ № 341), заказчик указывает в извещении и в документации о закупке информацию о том, что при осуществлении данной закупки предоставляются преимущества ОИ; 

• при выполнении какого-либо из предыдущих условий в требования к составу и содержанию заявок на участие в закупке включается требование о предоставлении участниками закупки документов, подтверждающих их право на получение преимуществ (либо копий таких документов); 

• в случае, если победителем конкурентной закупки становится УПУИС / ОИ, по требованию такого участника закупки контракт заключается с ним по предложенной им цене, увеличенной до 15%, но не выше НМЦК;

• если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонился от заключения контракта, правило об увеличении цены контракта «до 15% цены, предложенной участником закупки, но не выше НМЦК» распространяется на участника закупки, который предложил такую же цену, как и победитель, либо предложил лучшие условия по цене контракта после победителя.

Поскольку механизмы предоставления преимуществ УПУИС / ОИ являются тождественными, вопросы, связанные с реализацией указанных механизмов, будут рассмотрены далее совместно для УПУИС / ОИ.

1. Как трактовать формулировку «преимущества предоставляются в размере до 15% цены контракта, предложенной УПУИС / ОИ»? 

Формулировка «преимущества в размере до 15% цены контракта, предложенной УПУИС / ОИ» создает у читателя обманчивое ощущение, что размер преимуществ может быть произвольно определен заказчиком в пределах 15% цены контракта, предложенной УПУИС / ОИ. 

В частности, еще до вступления в силу Закона № 44-ФЗ в профессиональной периодике можно было встретить суждения о том, что «ничто не мешает заказчику установить размер преимущества, равный 0,5% или даже 0,01% от предлагаемой цены контракта» (В.Р. Байрашев. Особенности участия учреждений, предприятий уголовно-исполнительной системы и организаций инвалидов в государственных и муниципальных закупках // «Аукционный Вестник», № 172 (12.122) от 20.12.2013, с. 4. Доступно по ссылке: http://auctionvestnik.ru/pdf/AV_172.pdf). Добавим от себя, что «0%» также формально будет соответствовать установленному законодателем условию, т.к. 0 < 15.

Однако Минэкономразвития России в письме от 15.10.2014 № Д28и-2197 разъяснило, что рассматриваемые преимущества «предоставляются УПУИС или ОИ в размере на 15 % больше цены, предложенной ими в заявке, но не выше НМЦК». 

Пример

Заказчик проводит запрос котировок на поставку офисной мебели, НМЦК равна 100 тыс. руб. Код ОКПД2 31.01.1 «Мебель для офисов и предприятий торговли» включен в перечень, утвержденный ПП РФ № 341, в связи с чем заказчик установил в извещении о проведении запроса котировок преимущество для ОИ. 

Ситуация 1. Победителем запроса котировок оказалась ОИ, предложившая цену контракта 85 тыс. руб. В этом случае контракт заключается по цене, увеличенной на 15% относительно цены, предложенной победителем процедуры определения поставщика, т.е. по цене 97,75 тыс. руб.

Ситуация 2. Победителем запроса котировок оказалась ОИ, предложившая цену контракта 90 тыс. руб. При увеличении данной цены на 15% мы выйдем за пределы НМЦК (103,5 тыс. руб. > 100 тыс. руб.), поэтому контракт заключается с ОИ по НМЦК (т.е. по цене 100 тыс. руб.). В процентном выражении увеличение цены контракта составит 11,(1)%, в чем и заключается смысл фразы «до 15% цены контракта, предложенной ОИ, но не выше НМЦК».

2. Как быть, если нет соответствия между кодами ОКПД2, подпадающими под действие ПП РФ № 649 и ПП РФ № 341, и сопоставленными этим кодам наименованиями товаров?

Поскольку с 1 ноября 2016 года была введена в действие новая редакция классификатора ОКПД2, некоторые коды, подпадающие под действие ПП РФ № 649 и ПП РФ № 341, изменили свое значение. Например, в ПП РФ № 649 коду 10.51.52.120 соответствует сметана, тогда как в ОКПД2 сейчас этим кодом обозначается ацидофилин. 

По мнению Минэкономразвития России, изложенному им в письме от 15.03.2017 № Д28и-1330, в подобной ситуации заказчику целесообразно руководствоваться названием товара из перечня, а не кодом ОКПД2.

3. Как быть, если предметом одной закупки являются технологически и функционально связанные между со-бой товары, одна часть которых включена в перечень, утвержденный ПП РФ № 649 либо ПП РФ № 341, а другая часть – нет? 

Приведем пример такой ситуации: ПП РФ № 649 распространяется на коды ОКПД2 31.09.12.121 «Кровати деревянные для взрослых» и 31.09.12.124 «Тумбы деревянные для спальни», тогда как такие близкие по содержанию коды, как 31.09.12.122 «Кровати деревянные для детей» и 31.09.12.123 «Шкафы деревянные для спальни» под действие ПП РФ № 649 не подпадают. 

В разъяснениях, направленных письмами от 02.10.2015 № Д28и-2924, от 07.12.2015 № Д28и-3549, Минэкономразвития подчеркивает, что заказчик не обязан специально формировать объект закупки исключительно для УПУИС / ОИ, однако в целях реализации порядка предоставления преимуществ УПУИС / ОИ рекомендует формировать объект закупки в рамках одной процедуры закупки, состоящий только из товаров, включенных в перечень ТРУ, утвержденный ПП РФ № 649 либо ПП РФ № 341.

Действительно, формируя «смешанный» объект закупки, заказчик оказывается в безвыходной ситуации, когда любое его действие приведет к совершению административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ:

• если заказчик установит в извещении и документации о закупке преимущества для УПУИС или ОИ, это будет незаконно в отношении товаров, которые не подпадают под действие ПП РФ № 649 либо ПП РФ № 341;

• если заказчик не установит в извещении и документации о закупке преимущества для УПУИС или ОИ, это будет незаконно в отношении товаров, которые подпадают под действие ПП РФ № 649 либо ПП РФ № 341.

В связи с этим, представляется разумным следовать рекомендациям Минэкономразвития России и формировать объект закупки в рамках одной процедуры закупки, состоящий только из товаров, включенных в перечень ТРУ, утвержденный ПП РФ № 649 либо ПП РФ № 341.

4. Нарушает ли действующее законодательство о контрактной системе заказчик, требующий от участников закупки представления в составе заявки «документов, подтверждающих право участника закупки на получение преимуществ в соответствии со статьями 28 и 29 Закона № 44-ФЗ, либо их копий», если при осуществлении закупки не установлены преимущества для УПУИС / ОИ?

На практике такая ситуация является следствием некритического копирования в извещение и (или) в документацию о закупке всех возможных требований к составу и содержанию заявки на участие в закупке, предусмотренных:

• п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ применительно к заявкам на участие в конкурсе (см. подп. «ж»); 

• ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ применительно ко вторым частям заявок на участие в электронном аукционе (см. п. 5); 

• ч. 3 ст. 73 Закона № 44-ФЗ применительно к заявкам на участие в запросе котировок (см. п. 3). 

Полностью воспроизводя в извещении и (или) в документации о закупке содержание названных норм, заказчик автоматически устанавливает требование о представлении участниками закупки в составе заявки «документов, подтверждающих право участника закупки на получение преимуществ в соответствии со статьями 28 и 29 Закона № 44-ФЗ, либо копий таких документов», даже если закупка не предусматривает преимуществ для УПУИС / ОИ.

Между тем, антимонопольные органы дают негативную оценку таким действиям заказчиков.

Пример

Заказчик проводил закупку изделий медицинского назначения, не подпадающих под действие ПП РФ № 649 либо ПП РФ № 341. В извещении о проведении электронного аукциона и в аукционной документации указывалось, что преимущества, предусмотренные статьями 28 и 29 Закона № 44-ФЗ, при проведении данной закупки не предоставляются.

В то же время, в требованиях к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе заказчик указал, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие право участника закупки на получения преимущества в соответствии со ст. 28 и 29 Закона № 44-ФЗ, или копии этих документов.

Комиссия УФАС России по Еврейской автономной области в решении от 23.03.2015 по делу № К-05/05 пришла к выводу, что нельзя требовать от участников закупки предоставления указанных документов, если преимущества для УПУИС / ОИ не устанавливались. По мнению антимонопольного органа, своими действиями заказчик нарушил положения п. 2 ч. 1 ст. 64, п. 5 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ.

Такой же подход поддерживается судебной практикой. Например, в определении Верховного Суда РФ от 28.09.2016 № 302-КГ16-12035 по делу № А74-6521/2015 отмечается, что неопределенность содержания требований к участникам закупки не может обеспечить их единообразное понимание и создает возможность злоупотребления своими полномочиями со стороны заказчика.

Учитывая изложенное, целесообразно требовать от участников закупки предоставления «документов, подтверждающих право участника закупки на получение преимуществ в соответствии со статьями 28 и 29 Закона № 44-ФЗ, либо копий таких документов» только в том случае, если при осуществлении закупки устанавливаются преимущества для УПУИС / ОИ. В остальных случаях будет благоразумным данное требование исключить.

5. Если заказчик ошибочно установил в извещении и (или) документации о закупке преимущества для УПУИС / ОИ, хотя предметом закупки являются ТРУ, при осуществлении закупок которых такие преимущества не предоставляются, – нарушает ли это права других участников закупки?

Без сомнения, ситуация, вынесенная в подзаголовок, может трактоваться как «утверждение документации о закупке или определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством о контрактной системе» (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ предусматривает за это деяние административную ответственность для виновного должностного лица – штраф в размере 3 000 руб.). Однако можно ли в данном случае говорить о нарушении прав участников такой закупки?

По мнению автора, на этот вопрос следует ответить отрицательно. Ведь ошибочно установленные заказчиком преимущества для УПУИС / ОИ никак не препятствуют участвовать в данной закупке хозяйствующим субъектам, не являющимся УПУИС / ОИ, не влияют на порядок определения победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядок заключения контракта по итогам осуществления закупки. 

Сходные выводы можно встретить и в судебной практике.

Пример

В данном случае муниципальное бюджетное учреждение (заказчик) обратилось в администрацию городского округа (муниципальный контрольный орган) с заявлением о согласовании возможности заключить контракт с единственным участником электронного аукциона (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе был датирован 10.12.2014, т.е. еще до отмены обязанности согласовывать возможность заключения контракта на основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ по результатам несостоявшихся электронных аукционов). Муниципальный контрольный орган отказал в согласовании и передал материалы дела в Свердловское УФАС России для проведения вне-плановой проверки. Решением от 20.01.2015 № 1-в заказчик признан нарушившим требования законодательства о контрактной системе. 

Одним из нарушений явилось наличие в аукционной документации указания о предоставлении преимуществ для УПУИС / ОИ, хотя предметом закупки являлось оборудование, не подпадающее под действие ПП РФ № 649 и ПП РФ № 341.

Удовлетворяя требования заказчика о признании незаконным вышеуказанного решения Свердловского УФАС России, АС Свердловской области в решении от 20.07.2015 по делу № А60-18197/2015 указал, что рассматриваемое обстоятельство не являлось и не могло являться основанием для отказа участникам закупки в допуске к участию в аукционе и, следовательно, не привело к нарушению чьих-либо прав.

Семнадцатый ААС в постановлении от 15.10.2015 № 17АП-12759/2015-АК по тому же делу согласился с оценкой суда первой инстанции, поскольку контрольный орган не представил в материалы дела доказательств, что ошибочно указанное условие о предоставлении преимуществ для УПУИС / ОИ применялось при осуществлении закупки и повлияло на результат определения поставщика.

И хотя в приведенном примере судебное разбирательство имело благоприятный исход для заказчика, вывод можно сделать следующий: необходимо внимательно соотносить предмет закупки с перечнями, утвержденными ПП РФ № 649 и ПП РФ № 341, устанавливая преимущества для УПУИС / ОИ только тогда, когда приобретаемые товары входят в указанные перечни.

6. Вправе ли заказчик при осуществлении закупки наряду с преимуществами для УПУИС / ОИ установить преимущества в т.ч. и для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – СМП, СОНКО)?

На первый взгляд, данный вопрос может показаться тривиальным – ведь преимущества для УПУИС / ОИ устанавливаются только тогда, когда закупаемые товары включены в перечни, утвержденные ПП РФ № 649 либо ПП РФ № 341, а преимущества для СМП и СОНКО в соответствии со ст. 30 Закона № 44-ФЗ могут устанавливаться заказчиком по своему усмотрению при осуществлении любых конкурентных закупок (т.е. независимо от предмета таких закупок). Следовательно, установив преимущества для СМП, СОНКО при осуществлении закупок ТРУ, подпадающих под действие ПП РФ № 649 или ПП РФ № 341, заказчик не нарушит ни одно из положений Закона № 44-ФЗ.

Такой позиции придерживалось Минэкономразвития России: в частности, в п. 20 письма от 30.09.2014 № 1889 ведомство высказалось об одновременном установлении преимуществ для СМП, СОНКО и организаций инвалидов как о не противоречащем Закону № 44-ФЗ. 

Проблема заключается в том, что преимущества для СМП, СОНКО являются преимуществами лишь по отношению к СМП, СОНКО, тогда как для всех остальных хозяйствующих субъектов они выступают ограничением, означающим, что участниками такой закупки могут быть только СМП, СОНКО. Однако УПУИС по определению не являются СМП, СОНКО. Что касается ОИ, то некоторые из них также могут не соответствовать критериями отнесения к числу СМП, СОНКО. Из этого следует, что УПУИС и некоторые ОИ не смогут принять участия в закупке, при проведении которой установлены преимущества не только для УПУИС / ОИ, но и для СМП, СОНКО.

Отношение контрольных органов к рассматриваемой ситуации можно проиллюстрировать следующим примером.

Пример

Заказчик проводил запрос котировок на поставку молочных продуктов, при этом в извещении о закупке одновременно были установлены:

• преимущество для УПУИС (на основании ст. 28 Закона № 44-ФЗ);

• ограничение, в соответствии с которым участниками данной закупки могли быть только СМП, СОНКО (на основании ст. 30 Закона № 44-ФЗ). 

Как указала комиссия Челябинского УФАС России в решении от 10.03.2016 № 41-ВП/2016, заказчик установил в извещении об осуществлении закупки противоречащие друг другу преимущества и ограничения, поскольку УПУИС не являются СМП либо СОНКО. 

Автор выражает надежду, что вопросы, освещенные в настоящей статье позволят специалистам в сфере закупок уверенно и правильно на них ответить. 

Аукционный Вестник № 345 (06.295) пятница, 9 июня 2017 г.