NFT, крипто-арт, криптовалюта...

Настроение последних дней: крипота и крипто-арт.

Что такое NFT - non-fungible token (незаменяемый токен) с точки зрения российского законодательства? Можно было бы предположить, что NFT есть так называемые цифровые права (ст. 141.1 ГК). Но с этим возникают сложности: да, цифровые права стали аналогом «токенов» в гражданском кодексе, одновременно с этим определение цифровых прав очень сильно ограничено (в первую очередь из-за невозможности 100% легализации криптовалют).

Отличительными признаками цифровых прав является то, что такие права должны быть определены в законе, также они должны осуществляться на информационной платформе в соответствии с законом (пока такие правила установлены только для инвестиционных платформ).

Если исходить из более широкого подхода к толкованию, то NFT в соответствии со ст. 128 ГК следует относить к имущественным правам (в которые, кстати, включены и цифровые права), но существует мнение, что NFT, как объект права, для российского законодательства не существует, поэтому оставим его в подвешенном состоянии в правовой природе «неведомой зверушки».

NFT – это своеобразное цифровое свидетельство, которые записано в блокчейне. Оно подтверждает право на уникальный объект (не важно: цифровой или нет, это могут быть видео, фото, арт). В результате такой «токенизации» создается цифровой образ объекта, дальнейшая судьба которого определяется за счет распоряжения непосредственно токеном (продажа или уничтожение, например).

Раньше созданные в цифровой среде объекты в основном находились в плоскости права интеллектуальной собственности: авторы либо отчуждали исключительные права на объект, либо предоставляли право его использовать. С появлением NFT в цифровой среде возникает элемент овеществления, когда передача цифрового объекта покупателю равноценна продаже картины на аукционе, когда все авторские права остаются за создателем, а право «владения» переходит к другому лицу.

В то же время NFT позволяет передавать не только «овеществленный» цифровой объект, но и исключительные права на него. Я не вижу технических препятствий для того, чтобы у цифрового объекта был автор и правообладатель, которому автор передал исключительные права. При этом право использования цифрового объекта, на мой взгляд, возможно как в рамках блокчейн-платформы, так и в реальном мире: лицо, которому предоставлено право использования может создать новый цифровой объект и поместить его на платформу создав новый токен (NFT), либо перевести объект из виртуального мира в реальный (распечатать на холст, майки и т.п.).

Почему артистам нравится идея NFT? Если отставить в сторону уникальность объекта и возможность заработать на нем внезапно большие деньги, то распространение цифрового объекта путем токенизации в NFT позволяет решить некоторые вопросы, которые остро стоят в традиционном искусстве:

1) провенанс – наличие цифрового объекта в системе блокчейн позволяет сохранять информацию о предшествующих транзакциях, периоде владения и владельце;

2) право следования (droit de suite) – в традиционном искусстве автор произведения получал определенный процент с суммы перепродажи своего творения, но не всегда условия такого вознаграждения устраивали авторов, NFT позволяет закрепить условие о размере вознаграждения с перепродажи объекта.

Сложности возникают в момент появления цифрового объекта в системе блокчейн. При заведении на платформу NFT не осуществляется проверка авторства и оценка самостоятельности творческого труда, поэтому риск формирования пула объектов нарушающих авторские права очень велик и он разрастается буквально на глазах.

Тем не менее существующие площадки не обладают развитыми инструментами для урегулирования конфликтов как между внутренними пользователями, так и с внешними (не участниками площадки). Параллельно с этим, если такой инструмент для разрешения спора существует, то децентрализованная система площадки не наделяет ее ресурсами для исполнения принятого решения (например, цифровой объект создан с нарушением авторских прав). То есть автор использованного произведения технически не может требовать удаления такого объекта и прекращение его использования, как это обычно делается при нарушениях в интернете.

Однако, есть мысль, что как только этот рынок напитается финансами (исключая скам), то площадки начнут эволюционировать и создавать свои «квази-арбитражные» центры, для разрешения споров, а криптопротокол NFT позволит прописывать судьбу объекта на случай, если такой «арбитраж» установит нарушение.

Например, некоторые владельцы NFT их «сжигают» (бёрн), это либо перформативный акт, либо способ поддержания ажиотажа вокруг пока доступных цифровых объектов (как следствие увеличение их стоимости). Логика простая: поторопись купить пока не поздно.

Но пока, нарушение в криптомире будет безусловно перетекать в мир реальный – с определением юрисдикции спора, подсудности и применимого права, доказыванием использования, что никому не облегчает жизнь. Если доводить до абсурда: нотариус не сможет просто так зайти на блокчейн-платформу и зафиксировать нарушение, как это обычно делается с сайтами.

Если порассуждать, то сейчас появилось много маркетплейсов, на которых можно приобрести диджитал-арт. С точки зрения права, они могут выступать в качестве информационных посредников. Следовательно правообладатель, чьи права были нарушены, имеет возможность требовать удаления того спорного диджитал-объекта. Теоретически, ответчиком может выступать лицо, которое разместило на платформе объект, с нарушением авторских прав, но текущий функционал платформ не позволяет получить информацию о том, кто разместил диджитал-арт на маркетплейсе, поэтому в текущих реалиях такое развитие событий маловероятно.

Вместе с тем, крипто-артистам претит такой подход. Как и многие современные художники, они довольно свободно относятся к использованию чужих произведений, называя это вдохновением или оммажем (что с точки зрения права является несогласованной с автором переработкой произведения). Следуя за концепцией Creative Commons они предлагают каждому автору самостоятельно решать каким образом будет использоваться его произведение и на каких условиях (это можно указать в NFT).

В идеале авторское право они видят в концепции opt-in (совершение определенных действий, чтобы получить правовую охрану), a не opt-out (совершение определенных действий, чтобы ограничить или исключить правовую охрану).

Несмотря на то, что NFT называют «gamechanger», но на мой взгляд, как и с Creative Commons изложенный выше подход скорее будет развернут на отдельных площадках и не станет повсеместной тенденцией (как минимум в ближайшее десятилетие). Это во многом продиктовано отсутствием унифицированного подхода к регулированию крипто-активов в разных странах.

NFT и криптовалюты – все операции с NFT осуществляются за счет криптовалют. Здесь и появляется камень преткновения. Можно ли владельцу крипто-актива (гражданину России, а правильнее – налоговому резиденту России) продать его на иностранной платформе и получить криптовалюту? И наоборот: может ли гражданин России купить на иностранной платформе крипто-актив, расплатившись криптовалютой?

Естественный вопрос – насколько это законно, как отслеживаются такие транзакции и какова ответственность (если деятельность является незаконной).

В соответствии с законом «О цифровых финансовых активах» (Федеральный закон от 31.07.2020 №259-ФЗ) физические лица – налоговые резиденты России (это значит, что они находятся в России не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев) не вправе принимать цифровую валюту (читай, криптовалюту) в качестве оплаты за передаваемые товары.

Если упростить, то продавая крипто-арт артист – налоговый резидент России не имеет право получить криптовалюту в качестве вознаграждения, при передаче исключительного права, полагаю, работает те же правила по аналогии. Но и покупая крипто-арт «коллекционер» находится под прицелом (об этом ниже).

Но какая ответственность за это есть? Хотят принять законопроект, инициатором которого выступило Правительство России (который правда пока не принят из-за критики вординга). Что хочет Правительство:

- юридические лица (зарегистрированные в России, филиалы и представительства иностранных компаний), а также налоговые резиденты (физические лица) обязаны сообщать о получении цифровой валюты (и возможность распоряжаться ей через других лиц), представлять отчеты о транзакциях с цифровой валютой (получение валюты и ее списание) и об остатках цифровой валюты.

- такой отчет должен предоставляться если общая сумма поступлений или списаний за год превышает 600 000 рублей (смешно).

- рыночная цена цифровой валюты определяется налоговым органом.

- физические лица могут предоставить информацию о праве распоряжаться криптовалютой может быть предоставлено физическими лицами через электронный кабинет налогоплательщика.

- за непредоставление информации или предоставление недостоверных сведений о транзакциях взимается штраф в размере 10% от суммы списания или поступления.

- за непредоставление информации или предоставление недостоверных сведений о владении криптовалютой взимается штраф в размере 50 000 рублей.

Криптовалюта признается имуществом, за которое также надо платить налог и в случае неуплаты может быть взыскан штраф в размере 40% от суммы неуплаченного налога.

В подвисшем состоянии также находятся изменения в уголовный кодекс и кодекс об административных правонарушениях, которые предусматривают ответственность за непредоставление сведений о транзакциях и владении цифровой валютой.

Например, в случае внесения изменений в кодекс об административных правонарушениях прием цифровой валюты в качестве оплаты влечет штраф от 20 000 рублей до 200 000 рублей.

Но это еще не все, в конце 2020 года был принят законопроект, который обязал граждан отчитываться в ФНС о перемещении средств (в том числе цифровой валюты, в законе она называется – электронное средство платежа) в их зарубежных электронных кошельках (аналогично тому, как это сейчас происходит со счетами в иностранных банках), если сумма операций за год превышает 600 000 рублей (имеется в виду рублевый эквивалент).

Попытаюсь все обобщить, что нас ждет: цифровая пустота, если будут приняты все вышеназванные законы, а также будет налажена схема налогового сотрудничества между государствами и контроль за транзакциями.

Либо у нас настанет период криптовалютной миграции (чтобы не быть резидентом и следовательно не отчитываться), либо мы получим схемы доверительного управления или действия через агентов за рубежом, чтобы артист мог получить традиционную валюту, вместо криптовалюты (хотя это также влечет налоговые риски).

В остатке это сильно «высушит» рынок: у нас будут крипто-маргиналы, которые морально готовы нарушать закон (потому что свои действия нарушением не считают), рынок профессиональных торговцев крипто-искусством, у которых на входе есть средства для «легализации» получения крипто-валюты за рубежом, а также слой «запуганных» артистов, которые готовы торговать искусством, но боятся это делать. Сознательно не включаю сюда крипто-мигрантов – они «выпадают» из этой системы.

Поэтому пока сложно сказать, насколько NFT для России – акт цифровой демократизации рынка искусства, когда регулирование криптоактивов в России очень далеко от демократичных.

Буду рада обсудить свои рассуждения и услышать вашу позицию :)

Примечания:

Диджитал-арт, диджитал-объект и крипто-арт в этом тексте являются равнозначными понятиями.

(С) Анастасия Сковпень, 2021

Материал выложен 08.03.2021 в ТГ-канале "Вычислить по IP".

Для коммуникации с автором можно использовать ТГ чат-бот - @ip_QandA_bot