Lorsque échouent les négociations
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Lorsque échouent les négociations
En regard de la procédure, la négociation est probablement le mode de règlement des conflits le plus flexible puisque n'y participent que les intéressés, de même que leur représentant, le cas échéant. Les parties sont libres de préparer les négociations en conformité avec leurs propres besoins. Elles fixent notamment l'ordre du jour, décident si les négociations seront publiques ou privées et déterminent le nombre de participants. En assurant que toutes les personnes intéressées ont été consultées sur leur volonté de participer et qu'il existe des moyens adéquats d'empêcher les injustices au cours du processus (c'est-à-dire, un déséquilibre de pouvoir entre les parties), les parties ont de meilleures chances d'en arriver à un accord satisfaisant.
Comme tout mode de règlement des conflits, la négociation n'offre aucune garantie. Toutefois, selon plusieurs commentateurs, les négociations sont plus susceptibles de réussir lorsque les parties adoptent une approche fondée sur les intérêts par opposition à une approche fondée sur les positions. En se centrant sur leurs intérêts et sur leurs besoins réciproques et l'application de mécanismes tels que les critères objectifs, les parties ont plus de chance de conclure une entente qui répondent à leurs besoins que si elles traitent exclusivement de questions précises sans tenir compte des propos des autres parties. C'est ainsi que toutes les parties finissent par « gagner ».
La négociation est un processus volontaire. Personne n'est forcée d'y participer.
Il n'est pas nécessaire d'avoir recours à une tierce partie impartiale. Il est important de le rappeler, car il arrive que les parties préfèrent qu'aucune personne étrangère participe au processus, notamment lorsque la question qui doit être abordée ou le différend qu'il faut régler est de nature très délicate.
Contrairement aux résultats obtenus par le biais de certains processus judiciaires notamment les tribunaux, le résultat d'une négociation ne lie que les parties. Bien entendu, l'entente ne doit pas être contraire au droit canadien (p. ex. un contrat visant la commission d'un crime serait illégal et donc nul pour des motifs d'ordre public).
En prenant pour acquis que les parties négocient de bonne foi, la négociation leur permettra de préparer un accord qui tient compte de leurs intérêts.
Les négociations peuvent permettre de préserver et, dans certains cas, d'améliorer les rapports entre les parties lorsqu'une entente a été conclue entre elles.
La négociation pourrait s'avérer moins coûteuse et moins longue qu'un procès.
Une négociation particulière peut entraîner un résultat positif. Toutefois, les parties n'ont peut-être pas le même pouvoir et la partie la plus faible pourrait se trouver dans une moins bonne position. Lorsqu'une partie intéressée est exclue ou est mal représentée au cours des négociations, l'accord est moins valable et est plus susceptible de faire l'objet d'une contestation. Lorsque le processus de négociation ne comporte aucune garantie, l'entente pourrait être perçue par un participant ou par d'autres personnes de l'extérieur du processus comme étant injuste, même si le fond de l'entente est tout à fait acceptable.
Une négociation qui réussit exige que chacune des parties comprenne clairement le mandat qui lui a été confié. Si l'une des parties comprend mal les limites de son pouvoir en matière de négociation, elle ne pourra pas participer de façon efficace au processus.
L'absence d'une tierce partie impartiale peut amener les participants à être incapables de conclure une entente; en effet, ils ne seront peut-être pas en mesure de définir les questions en litige, et encore moins de faire quelque progrès que ce soit pour trouver une solution.
L'absence d'une tierce partie impartiale peut amener une partie à tenter d'abuser l'autre.
Aucune partie ne peut être contrainte de poursuivre les négociations. Toute personne qui souhaite mettre fin aux négociations peut le faire à tout moment au cours du processus nonobstant le temps et l'effort qui ont pu être investis par l'autre partie.
Certains différends ou certaines questions ne se prêtent tout simplement pas à la négociation. Il n'y aura pratiquement aucune chance de conclure une entente lorsque les parties sont séparées par des idéologies ou des croyances contraires qui leur permettent de faire peu de concessions réciproques et qu'elles ne veulent pas faire de telles concessions.
Le processus de négociation ne peut garantir la bonne foi d'une partie ni le fait qu'elle soit digne de confiance.
La négociation peut servir de stratégie pour gagner du temps et empêcher une autre partie de faire valoir ses droits (notamment par un procès ou l'arbitrage).
Pied de page du gouvernement du Canada
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Série sur le règlement des conflits
Guide pratique 1
Préparé par les Services de prévention et de règlement des différends
Ministère de la Justice (Canada)
Juin 1995
Mise à jour juillet 2006
Le terme négociation s'entend de toute forme de communication directe ou indirecte en vertu de laquelle les parties qui ont des intérêts opposés discutent des mesures qu'elles pourraient prendre ensemble pour gérer et éventuellement résoudre le différend qui les oppose Note de bas de page 1 . Les parties peuvent traiter du règlement d'un problème existant ou établir les règles de base des rapports qu'elles entretiendront plus tard.
Pour certains, la négociation constitue « le mode le plus important de règlement des conflits » Note de bas de page 2 , ce qui n'est guère étonnant puisque ce processus s'inscrit dans pratiquement tous les aspects de la vie quotidienne que ce soit sur le plan individuel, institutionnel, national ou international. Chaque négociation est unique et diffère des autres quant aux sujets abordés, au nombre de participants et au processus utilisé.
Compte tenu du rôle important que joue la négociation dans la vie quotidienne, il est clair que ce processus peut également s'appliquer dans le contexte d'autres modes de règlement des conflits, notamment la médiation et les conférences de règlement des litiges.
Les négociations permettent aux parties de s'entendre sur un résultat qui est satisfaisant pour chacune d'entre elles. Les modalités de l'entente doivent être conclues par les parties et peuvent être aussi larges ou aussi précises que celles-ci le souhaitent. Un règlement négocié peut être consigné sous forme d'entente. Une fois signée, l'entente a les mêmes effets qu'un contrat et lie les parties. Dans le cas où le règlement est négocié dans un contexte de poursuite judiciaire, les parties peuvent alors désirer déposer l'entente devant un tribunal conformément aux règles de pratique en vigueur.
Généralement, même si les étiquettes varient d'un auteur à l'autre, les styles de négociation se divisent en deux catégories :
Dans le modèle compétitif, chacune des parties tente d'obtenir le plus d'avantages possibles aux dépens de l'autre partie, utilise une pléthore de moyens pour y arriver et perçoit les intérêts de la partie adverse comme n'étant pas pertinents, sauf dans la mesure où ces intérêts lui permettent d'atteindre son propre objectif, celui d'obtenir le plus possible. Les négociations de style compétitif ont été critiquées au motif qu'elles sont centrées sur des positions précises plutôt que sur la compréhension des véritables intérêts des parties Note de bas de page 3 . Certaines personnes ont critiqué notamment le modèle compétitif parce que celui-ci tend à promouvoir une stratégie fondée sur la catastrophe et à décourager la confiance mutuelle qui est nécessaire pour que chacune des parties soit gagnante Note de bas de page 4 .
Le style coopératif fondé sur la solution de problèmes repose sur l'hypothèse qu'une négociation n'entraîne pas nécessairement une situation où une partie gagne et l'autre perd, c'est-à-dire que les avantages obtenus par une des parties ne sont pas nécessairement obtenus aux dépens de l'autre Note de bas de page 5 . Les intérêts et les valeurs que les parties ont en commun importent, tout comme l'emploi d'une approche objective et les négociations ont pour objet de trouver une solution qui soit juste et acceptable pour les deux parties Note de bas de page 6 .
Depuis quelques années, le style coopératif, connu sous le nom de négociation fondée sur les principes, est de plus en plus accepté Note de bas de page 7 . Ce type de négociation vise le règlement des questions sur le fond plutôt que sur des positions précises, à l'aide de critères objectifs et dans le but d'obtenir des avantages réciproques Note de bas de page 8 . Les partisans de la négociation fondée sur les principes sont d'avis que la négociation fondée sur des positions fixes peut amener les parties à se montrer récalcitrantes (« négociations dures ») ou à accepter des pertes unilatérales (« négociations douces ») afin de conclure une entente Note de bas de page 9 . La négociation fondée sur les principes qui tente de concilier les intérêts qui sous-tendent ces positions permet aux parties de conclure une entente et d'éviter les problèmes qu'entraînent les négociations dures ou douces. C'est cette forme de négociation qui est utilisée de plus en plus et que nous analyserons davantage à la partie G « Étapes d'une négociation », ci-dessous, page 14.
En termes simples, le négociateur est censé présenter les intérêts de la partie qu'il ou elle représente afin d'atteindre le meilleur résultat possible. Mis à part cet énoncé d'ordre général, les fonctions exécutées par un négociateur varient selon le mandat que lui a confié la partie qu'il représente.
Dans sa forme la plus élémentaire, la négociation regroupe deux ou trois parties qui tentent de conclure un accord. Toutefois, les parties peuvent déléguer des représentants qui agiront en leur nom. Ces représentants comprennent notamment les personnes suivantes :
Le rôle de l'avocat du ministère de la Justice au cours d'une négociation varie selon les circonstances et le mandat de l'équipe de négociation. La participation de l'avocat du ministère aux négociations dépend de divers facteurs : si les questions en cause sont d'ordre juridique ou des questions mixtes de fait et de droit; si le ministère a besoin de l'avocat ou s'il veut tout simplement que ce dernier participe activement à la négociation. Par exemple, les avocats des Services juridiques travaillent avec leur client et pour eux; ils ont à faire valoir leur opinion dans diverses situations, notamment la formulation des conditions d'un marché relatif à la mise sur pied d'un projet. Dans certains cas, les avocats du ministère de la Justice sont responsables de dossiers, tels que des litiges continus et peuvent participer directement aux négociations, comme par exemple, les conférences de règlement des litiges.
Lorsqu'il négocie au nom d'un client, l'avocat doit s'assurer qu'il n'y a aucune incompatibilité entre sa position et le mandat que lui a confié son client. Pour ce faire, l'avocat suivra attentivement les instructions du client et le tiendra constamment au courant de la situation. Dans d'autres circonstances, le ministère-client pourrait demander à l'avocat du ministère de la Justice de participer à l'équipe de négociation. Lorsque le client se trouve à la table des négociations, l'avocat devra déterminer préalablement si le client va participer aux négociations. Un élément essentiel dont dépend le succès des négociations consiste à empêcher la manifestation de divergences réelles ou apparentes entre les positions avancées par l'avocat de la Justice et celles proposées par le client. Afin d'éviter de telles révélations, l'avocat et le client devraient clarifier leurs mandats respectifs et formuler une stratégie de négociation commune.
Le choix d'un style de négociation constitue également une question importante, puisque le négociateur compétitif aura tendance à négocier exclusivement en fonction de l'avancement de ses propres intérêts et mènera les négociations en conséquence. Le négociateur coopératif toutefois voit les questions sous un angle tout à fait différent; il tente de trouver un terrain d'entente avec l'autre partie.
Le rôle de l'avocat dépend des circonstances qui entourent les négociations, mais le procureur est toujours lié par les principes de l'éthique professionnelle. Par exemple, le Code de déontologie professionnelle de l'Association du Barreau canadien énonce que lorsque l'avocat représente une partie, il doit se montrer courtois et respectueux envers le tribunal et représenter le client avec fermeté, d'une manière honorable et en conformité avec la loi. Même si deux négociations ne sont jamais identiques, l'avocat doit respecter les principes de la responsabilité professionnelle dans tous les cas Note de bas de page 10 .
Les avocats du ministère de la Justice sont liés également par les dispositions de la Loi sur le ministère de la Justice , L.R.C. 1985, ch. J-2, ainsi que par les lignes directrices et les politiques pertinentes qui décrivent le rôle qu'ils sont appelés à jouer. Notons la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor qui précise que les négociations constituent un moyen de régler des litiges contractuels. Selon le paragraphe 12.8.3 :
L'avocat du ministère de la Justice devrait également connaître toutes les autres exigences gouvernementales ou législatives y compris par exemple la Loi sur l'accès à l'information , la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur les langues officielles .
Toute bonne relation est fondée sur le respect mutuel. Il en est particulièrement ainsi au cours des négociations lorsque les différences culturelles ou linguistiques entre les parties peuvent, à l'occasion, être source de malentendus. Ces différences influent sur les perceptions et les hypothèses des individus et sur leur façon de négocier Note de bas de page 11 . Les différences d'ordre sexuel peuvent également jouer un rôle au cours du processus de négociation, que les parties soient ou non de la même culture Note de bas de page 12 . Les stéréotypes, qu'ils soient fondés sur le sexe, sur la culture, sur les différences physiques ou raciales ou sur l'incapacité physique peuvent causer et renforcer des malentendus entre les parties.
La capacité de travailler avec des personnes qui ne sont pas du même sexe ni de la même culture ou qui sont différents de quelque manière varie selon chaque individu et le degré d'exposition qu'il a eu à ces différences, de même que sur sa capacité de les accepter. Quel que soit le passé de chacun, il vaut toujours mieux se montrer respectueux des autres et adopter une attitude ouverte. Lorsqu'il existe des différences culturelles ou autres entre les parties à une négociation, il est important d'être conscient de ces différences et d'y être sensible. Dans une telle situation, il est essentiel de communiquer clairement et efficacement avec les autres parties. Cela améliorera les rapports entre les parties et diminuera les chances de mal interpréter le message sous-jacent Note de bas de page 13 .
À tout moment au cours des négociations, une partie peut décider d'avoir recours à diverses tactiques afin d'obtenir un avantage sur l'autre partie. Elle pourrait notamment exercer des pressions (tenter de forcer une partie à accepter des modalités précises), tenter d'intimider l'autre partie (implicitement ou explicitement), se montrer vague quant à la portée du mandat de négociation, voire même manquer complètement d'éthique professionnelle (fournir des informations fausses ou trompeuses, mentir etc.) Note de bas de page 14 .
Il est essentiel de se préparer à la négociation afin de réagir efficacement à ces tactiques lorsqu'elles se présentent. En préparant des stratégies qui permettront de faire face à ces comportements, il faut envisager chaque situation comme étant unique. L'expérience antérieure des autres peut fournir des indices utiles quant à la préparation d'une réaction efficace Note de bas de page 15 . Se sensibiliser aux techniques de base de communication et aux stratégies permettant de communiquer avec des individus aux comportements difficiles ou trompeurs peut aussi s'avérer extrêmement utile. En fin de compte, le choix des tactiques utilisées pour contrer un comportement difficile ou non professionnel est une question de jugement personnel; en effet, une réaction peut s'avérer opportune dans une situation donnée alors qu'elle serait excessive ou trop conciliante dans d'autres circonstances.
Le processus de négociation commence par une communication ou un signal d'une partie à l'autre démontrant sa volonté de négocier. La négociation est un processus volontaire et par conséquent, il faut d'abord et avant tout s'assurer que l'autre partie est intéressée à négocier. Au cours de cette évaluation, il est important de tenir compte des facteurs suivants :
Lorsqu'il a été décidé que les négociations constituent le meilleur moyen de régler le différend, il y a lieu de prendre certaines ententes avec les autres parties notamment :
Une attitude cohérente à cet égard permettra non seulement d'assurer que les négociations sont aussi efficaces que possible, mais elle permettra également d'être plus crédible, ce qui contribuera à l'établissement d'un climat de confiance.
Une préparation adéquate est essentielle si on veut atteindre ses objectifs à la fin des négociations. Voici donc les étapes à suivre avant toute séance de négociation :
Chaque négociation possède ses propres caractéristiques. Il n'existe donc aucune manière uniforme et exclusive d'organiser une séance de négociation. Par exemple, le moment de présentation d'une offre et la question de savoir quelle partie fera la première offre sont du ressort du négociateur et sont déterminés par la dynamique globale d'une négociation particulière.
Au cours de toute négociation, il faut tenir compte des questions suivantes :
Le pouvoir du négociateur est limité non seulement par le mandat qui lui est confié par son mandant ou client, mais également par des facteurs qui pourraient ne pas être mentionnés explicitement dans son mandat notamment les lois en vigueur, les règlements ou les politiques gouvernementales.
Les avocats du ministère de la Justice ont l'obligation particulière d'assurer que toute entente conclue est conforme à la loi et aux politiques. Par exemple, le ministère de la Justice est responsable de l'application de plusieurs lois fédérales, y compris la Loi sur l'accès à l'information , la Loi canadienne sur les droits de la personne , la Déclaration canadienne des droits , la Loi sur l'arbitrage commercial , la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif , la Loi sur les immeubles fédéraux , la Loi sur les langues officielles , la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères . Ces lois ne sont citées qu'à titre d'exemples et ne constituent pas une liste définitive des lois fédérales que doit consulter l'avocat du ministère de la Justice. L'avocat doit examiner les lois fédérales, provinciales et territoriales pertinentes applicables à des faits précis ou au ministère-client.
Toute entente conclue entre les parties ne peut violer les dispositions de la Loi sur l'accès à l'information , de la Loi sur la protection des renseignements personnels ni celles de
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