Комиссия по разрывам «АСК НДС-2»: защищаться или платить?
Плательщиков НДС вызывают в инспекцию на комиссию и предлагают добровольно уточнить свои налоговые обязательства. Связано это с проверками цепочек контрагентов через программу «АСК НДС-2» вплоть до седьмого колена. Если налоговые органы находят в этой цепочке контрагентов, которые не исполнили свои налоговые обязательства по НДС, то ответственность пытаются переложить на проверяемого налогоплательщика.
Почему комиссия, а не выездная проверка?
В ходе предпроверочного анализа инспекторы обращают внимание на организации, в отношении которых установлены факты (либо имеются достаточные сведения полагать о наличии фактов):
- неполного отражения в учете хозяйственных операций;
- фальсификации налоговой и бухгалтерской отчетности, отражения в ней недостоверных сведений;
- отсутствия объяснимых причин тех или иных результатов деятельности налогоплательщика;
- наличия убытков от осуществления финансово-хозяйственной деятельности;
- низкой налоговой нагрузки.
Так налоговые органы пытаются найти убедительные основания, чтобы включить налогоплательщика в план выездных налоговых проверок. Так почему же налогоплательщика вызывают на комиссию, а сразу не включают в план проверок? На это есть две причины.
Во-первых, Правительство требует от ФНС снизить число выездных налоговых проверок. Налоговым органам приходится выполнять данную задачу. Так, в результате применения риск-ориентированного подхода при выборе объектов для проведения выездных налоговых проверок их количество в первом полугодии 2017 года сократилось с 13,8 тыс. до 10,7 тыс., или на 22 процента. При этом эффективность одной выездной налоговой проверки за тот же период составила 16,4 млн руб. (в первом полугодии 2016 года — 13,6 млн руб.) и выросла на 20 процентов.
Вызов на налоговую комиссию преследует те же цели. Именно по результатам комиссий по легализации налоговой базы компании предлагают в добровольном порядке уточнить налоговые обязательства. Если она сделает это, необходимость в немедленной выездной проверке, возможно, отпадет.
Во-вторых, пока у налоговых органов отсутствует доказательная база. Вызов на комиссию позволит выиграть время, заранее начать поиск взаимозависимых лиц, запросить информацию у контрагентов, правоохранительных и иных государственных органов, банков.
Соответственно, результаты комиссии позволяют инспекторам принять окончательное решение, нужна выездная налоговая проверка или нет. И если она нужна, то лучше к ней подготовиться.
Что делать, если вас вызвали на комиссию
Допустим, «АСК НДС-2» сообщила налоговикам, что ваш контрагент третьего или четвертого уровня не исполнил обязанности по уплате НДС. Они вызвали вас для дачи пояснений. Что делать?
Решение зависит от того, как налогоплательщик понимает свою ситуацию: если контрагенты независимы, добросовестны, налоговую выгоду не получали, то защищать свои интересы необходимо. Если у организации первого уровня с юридическими лицами 3-4-го уровня взаимоотношений не было, а также не было сговора с целью получения необоснованной налоговой выгоды, то с точки зрения налогового законодательства организация — добросовестный налогоплательщик.
Исходя из этого, есть два варианта поведения.
1-й вариант: во всем признаться. Если вы понимаете, что действительно участвовали в создании цепочки недобросовестных контрагентов, но сумма потенциальных налоговых претензий незначительна, разумнее добровольно уточнить свои налоговые обязательства. Для этого необходимо подать уточненную декларацию по НДС за соответствующий налоговый период и заплатить пени.
Ели налоговые органы доначислят НДС по результатам выездной проверки, то вам придется заплатить еще и штраф. Вероятнее всего, по ставке 40 процентов от суммы неуплаченного налога, так как инспекторы будут настаивать на умышленном нарушении.
По результатам выездной налоговой проверки будет составлен акт, к которому налоговые органы должны будут представить довольно обширную доказательную базу по доначисленным налогам.
2-й вариант: защищаться. Если вы не участвовали ни в каких махинациях, защищайтесь.
В конце 2016 года — начале 2017 года вышло два документа на уровне Верховного суда. Они помогут отбиться от претензий.
Верховный суд считает, что при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику инспекторы должны проанализировать его осмотрительность при выборе партнеров. Также важно, была ли реально исполнена соответствующая хозяйственная операция контрагентом первого уровня.
Недобросовестность контрагентов второго и последующего уровней не может быть самостоятельным основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика. Данный вывод следует из пункта 31 Обзора судебной практики ВС № 1 (2017), утвержденного Президиумом ВС 16.02.2017.
Верховный суд обращает внимание, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента при условии реального исполнения заключенной сделки.
Судебная коллегия по экономическим спорам ВС (определения от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу ООО «Центррегионуголь» и от 06.02.2017 № 305-КГ16-14921 по делу ПАО «СИТИ») считает, что, если сделка реальна, налогоплательщик не должен отвечать за недобросовестность поставщиков второго и следующего уровней. Даже если есть противоречия в последовательности движения товара от изготовителя к налогоплательщику или факты неисполнения соответствующими участниками сделок обязанности по уплате налогов.
Кроме того, есть письмо ФНС, в котором чиновники разъясняют вопросы, возникающие по юридическим лицам 3-го и 4-го уровней цепочки контрагентов. Федеральные налоговики считают, что оснований для отказа в вычете по НДС нет, если поставщик 2-го уровня неподконтролен проверяемой компании. То есть, когда налоговый орган не смог доказать схемный характер их отношений (письмо ФНС от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды»).
ФНС считает умышленными действиями налогоплательщика, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, следующие обстоятельства:
- юридическая, экономическая и иная подконтрольность недобросовестных контрагентов проверяемому налогоплательщику;
- согласованность действий участников сделки;
- нереальность хозяйственной операции по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг.
О том же самом говорит и статья 54.1 НК, которая начала действовать 19 августа 2017 года. Эта статья должна противодействовать налоговым схемам и незаконному снижению налоговых обязательств.
Статья 54.1 НК вводит два параметра законной налоговой выгоды. Во-первых, сделка не должна иметь исключительно налоговые цели — быть направленной на снижение налога, возврат или зачет. Во-вторых, обязательство по сделке должно быть исполнено стороной договора с налогоплательщиком — контрагентом первого звена или тем, кому оно передано по договору.
Что делать, если организацией соблюден только один из этих критериев? Из письма ФНС от 16.08.2017 № СА-4-7/16152 следует, что в учете расходов и вычете (зачете) НДС все равно должно быть отказано в полном объеме.
ФНС отмечает, что в пункте 3 статьи 54.1 НК есть запрет на формальный подход к выявлению занижения налоговой базы или уклонения от налогов. Налоговый орган не вправе признавать налоговую выгоду необоснованной, если нет доказательств прямого нарушения закона или злоупотребления правами.