Изъян, бьющий в корень

Сейчас в Кнессете работает бешеный принтер: уходящая коалиция спешит принять законы, которые никто даже не успевает толком прочитать (на то и рассчитано). Ну или вчерашняя процедура избрания Госконтролера - тоже показатель: Израиль снова  приближается к лобовому столкновению Кнессета с судом - на этот раз не из-за того, что написано в законах, а из-за того, как их пишут. Имеет смысл об этом поговорить.

Закон о роспуске Кнессета прошел пока только в первом чтении, Кнессет формально остается полноценным, действующим парламентом. Но после того, как закон будет принят во втором в третьем чтениях - а это все равно случится в границах ближайших двух-трех недель, правительство официально превратится в переходное, а Кнессет будет считаться распущенным. С этой секунды вступает в силу укоренившийся обычай: после роспуска парламент работает только под эгидой так называемой Комиссии по согласию и может принимать лишь то, по чему есть консенсус коалиции и оппозиции. Иными словами, спорные законы после третьего чтения просто перестают продвигаться.

Отсюда и спешка. У коалиции остаются считанные недели, чтобы провести то, что в рамках “комиссии согласия” она не проведет уже никогда. И вот мы видим: разделение функций юридического советника правительства, реформа сферы связи министра Шломо Караи, закон о яслях, перетасовывание бюджета... Есть законы помельче, есть и такие, что заново перекраивают саму конструкцию государственных институтов. Объединяет их одно. Почти над каждым уже сейчас горит красная лампочка: юридические советники, депутаты оппозиции и сторонние наблюдатели в один голос предупреждают, что сама процедура принятия этих законов противоречива, если не сказать -  глубоко порочна. И дело тут не в политических вкусах, а в том, что эти законы почти наверняка лягут на стол судей БАГАЦа. И им придется решать следующий вопрос: а можно ли отменить закон на основании его сути, а исключительно из-за процедуры - как именно его принимали? Коротко - ответ да. Можно. Но чтобы понять, почему этот вопрос вообще существует, придется отмотать историю на полвека назад. И даже больше.

Полвека назад закон был неприкосновенен 

Государство Израиль рождалось без формальной конституции - и это не юридический курьез, а ключ ко всему сюжету. В стране без конституции высшей нормой становится обычный закон парламента. А чтобы суд мог отменить закон, ему нужен ориентир - документ, который стоит над законом. В Израиле такого документа долго не было. Закон, принятый Кнессетом, был вершиной пирамиды, и оспаривать его было попросту не с чем: противоречит - чему? Самому себе?

Первая трещина появилась в 1969 году, когда был принят закон, по которому государственное финансирование предвыборных кампаний доставалось только партиям, уже находящимся в Кнессете. Таким образом новые политические движения оставались без денег и появилась схема, в которой действующая власть заботливо “подрезала” конкурентов на входе. Закон был обжалован в БАГАЦе и Верховный суд под руководством судьи Моше Ландау - человека, которого даже при большом желании невозможно было записать в "судебные активисты", - заглянул в Основной закон о Кнессете. Там значилось: нормы о равенстве на выборах меняются большинством не менее 61 голоса. Шестидесяти одного голоса на том самом голосовании не набралось. Ландау не стал произносить громких слов о демократии - он просто сказал парламенту вернуться и переголосовать как положено. Де-факто суд впервые в истории заблокировал закон, прошедший все чтения, и это был шок.

Аномалия осталась аномалией еще на два с лишним десятилетия. По-настоящему все изменилось в 1992 году, когда Кнессет принял Основные законы о правах человека - прежде всего о достоинстве и свободе человека. В них появилась так называемая "ограничительная статья": права человека нельзя ущемлять иначе как законом, который соответствует ценностям страны, преследует достойную цель и не выходит за рамки необходимого. Если угодно - это была часть той самой "конституционной революции" Аарона Барака. Кнессет, как он потом ни уверял всех вокруг и самого себя в обратном, на деле своими руками передал суду право и обязанность отменять обычные законы, если они по сути противоречат Основным. Так у израильского права родилась иерархия норм - а у суда появился легитимный инструмент отмены: прочитать закон, вникнуть в его содержание и решить, заслуживает ли он жизни. Это был первый инструмент. Через несколько лет к нему добавился второй - и куда более деликатный.

Птицеводы, изменившие правила игры

Эта история запомнилась судебным иском в БАГАЦ под забавным названием “Иск птицеводов” (тех, которые кур выращивали), но началась она с появления в конце девяностых закона о регулировании народного хозяйства (“хок а-есдерим”) как составной части бюджета. Каждый год вместе с госбюджетом правительство приносило в Кнессет дополнительный толстый том, в который заталкивались гигантские структурные реформы. Прелесть конструкции была в том, что бюджет и сопутствующий закон проходят по ускоренной процедуре: все летит в Финансовую комиссию, голосуется единым неделимым блоком, без разбора по параграфам. В 2004 году эта практика привела к решению по “Делу Ассоциации птицеводов”. Годом раньше Кнессет в спешке утвердил большой закон об оздоровлении экономики, внутри которого пряталась реформа сельскохозяйственных советов. На ее обсуждение, по сути, выделили одно заседание комиссии вместо десятков положенных слушаний, а голосовали по всем статьям оптом. Птицеводы пошли в суд с иском, построенным не на содержании реформы, а исключительно на изъянах процесса.

Председатель Верховного суда Дорит Бейниш сделала интересных и прецедентный ход: конкретную жалобу птицеводов она отклонила - то есть сам закон она отменять не стала. Но при этом официально провозгласила: у законодательного процесса есть незыблемые принципы, и Кнессет не вправе ими пренебрегать. Бейниш она свела к четырем основным: право каждого депутата реально участвовать и сформировать позицию, принятие решений большинством голосов, гласность и прозрачность слушаний и равенство депутатов. Не может быть так, чтобы комиссия заперла двери перед группой парламентариев со словами "мы и так знаем, что вы против". Депутат - не предмет мебели на стуле; он должен иметь фактическую возможность выслушать, взвесить, поспорить и осознанно нажать кнопку.

Здесь и родился термин, который в израильской юриспруденции работает как большая красная кнопка на стене, - "изъян, бьющий в самый корень процесса". פגם היורד לשורש ההליך Стоит произнести это заклинание, и всем все понятно: появилось основание отменить закон не за смысл, а за методы его принятия. И - принципиально важная деталь - Бейниш специально оговорила, что список из четырех принципов не закрыт. Будущие судьи смогут дописать в него новые. В этом, к слову, весь почерк израильского Верховного суда. Когда он хочет ввести революционную доктрину, в первом же деле он подробно ее формулирует - и тут же отказывается применить. Принцип объявлен, кнопка установлена, но палец на нее пока не ложится. И получилось так, что между провозглашением Дорит Бейниш ее принципов и первым реальным нажатием на кнопку прошло тринадцать лет.

Семь утра, когда закон отменили не читая

Произошло это в 2017 году, и данная история заслуживает того, чтобы рассказать ее в деталях, потому что она объясняет все, что происходит между Кнессетом и БАГАЦем сегодня. Тогдашний министр финансов Моше Кахлон продвигал свою флагманскую инициативу - налог на владельцев третьей (и более) квартиры. Цель была вполне благая: заставить инвесторов сбрасывать лишнюю недвижимость, увеличить предложение и сбить цены на жилье. Беда была в исполнении. Окончательный текст законопроекта правительство принесло в Финансовую комиссию в половине первого ночи. Депутаты к тому моменту непрерывно заседали с девяти утра предыдущего дня. Они просили об одном - дать дочитать до утра. Им отказали. Даже юрсоветник комиссии заявила, что сама только что получила текст на руки, не успела его прочитать и физически не может объяснить депутатам, за что они голосуют. Председатель комиссии Моше Гафни ответил, что депутаты будут голосовать здесь и сейчас, потому что таково требование правительства. В семь утра закон ушел во второе и третье чтения, а взбешенная оппозиция в знак протеста покинула зал.

А потом произошло вот что: юридический советник Кнессета Эяль Инон направил беспрецедентное письмо, в котором черным по белому написал, что при принятии налога был допущен изъян, бьющий в самый корень процесса. Кнопка была нажата. Дальше - БАГАЦ, коллегия из пяти судей во главе… барабанная дробь… с Ноамом Сольбергом, которого принято считать консерватором, а не активистом - суд отменил закон целиком. Похоже, судьи даже не открывали его содержательную часть - им хватило хаотичного ночного голосования над текстом, который никто не читал.

И вот тут стоит остановиться, потому что именно здесь обычно происходит подмена понятий. Это решение принято не против Кнессета. Оно принято в защиту Кнессета. Суд тогда фактически сказал: мы не позволим превратить парламент в автоматическую печать для штамповки правительственных прихотей. Доминирование в этом сюжете исходит не от судей. Оно исходит от исполнительной власти, которая, опираясь на коалиционную дисциплину и автоматическое большинство в комиссиях, говорит парламенту: ты больше не самостоятельная ветвь власти, ты мой технический законодательный отдел. Когда депутата лишают возможности прочитать закон, за который он голосует, патернализм проявляет не суд по отношению к парламенту, а правительство по отношению к обоим. В сегодняшние времена это решение вызвало бы тектонический грохот. Но в 2017-м времена еще были спокойные, закон тихо похоронили, инициатива растворилась. Но прецедент появился. 

Шломо Кари: как завести себе удобную комиссию

Применительно к тому, что происходит в Кнессете сейчас, самым показательным примером можно назвать законопроект о телерадиовещании министра связи Шломо Караи, который критики прямо называют попыткой правительственного захвата независимых СМИ. По регламенту реформа такого масштаба должна была отправиться в профильную Экономическую комиссию, которую возглавляет Давид Битан. Но Битан от законопроекта оказался не в восторге, он, впрочем, сам заметил, что внятного текста ему вообще никто на стол не клал - потому что коалиция решила пойти другим путем.  Вместо того чтобы доработать закон и защитить его перед профильным комитетом, Кнессет создал под конкретного министра отдельную, специальную, удобную комиссию по вещанию - такую, где реформу можно “прогнать через трубы” без лишних вопросов. Главный юридический советник Кнессета Сигаль Эфрати немедленно заявила, что так делать нельзя и что эта комиссия не имеет законного права функционировать. А глава комиссии Галит Дисталь-Атбариан заявила, что сувереном в стране является Кнессет и избранники народа, а не бюрократический аппарат, и потому совет госпожи Эфрати официально не принимается, комиссия продолжит работу под прежним руководством.

Комиссия и продолжила. Заседания, по описанию очевидцев, превратились в хаос: экспертов и оппозиционеров выставляли из зала, выступать им не давали. Юристы парламента пытались хотя бы по ходу дела залечить нанесенные процедурные травмы - и снова получили в ответ письмо Эфрати, фиксирующее системный, фундаментальный изъян, бьющий в корень процесса. А когда выяснилось, что выборы на носу и времени нет, коалиция решила "распилить" гигантский закон на части, чтобы успеть принять хотя бы кусок. Юридический советник терпеливо объяснила, что распил - это когда из одного цельного акта получаются два самостоятельных, каждый из которых твердо стоит на своих ногах, а не когда параграфы хаотично режут под дедлайн. Но коалиция двинулась дальше.

Главный вопрос: перейдет ли количество в качество?

Здесь мы и подходим к развилке, ради которой все это рассказано. Обычно БАГАЦ принципиально не лезет в законодательный процесс, пока тот идет, и оценивает его строго постфактум - когда закон уже подписан. До сих пор для отмены требовался один колоссальный, фатальный провал вроде того ночного голосования 2017 года. Но сейчас на стол судьям рискует лечь не один провал, а целая их россыпь. Критическая масса законов, продавливаемых одновременно, беспрецедентный накал между министрами и юридическими советниками, ворох официальных предупреждений о фундаментальных изъянах в процедуре принятия законов. И возникает вопрос, ответ на который мы, возможно, увидим в ближайшие недели: способна ли сумма множества мелких и средних нарушений в совокупности образовать один большой "изъян, бьющий в корень"? Готов ли суд сделать следующий революционный шаг и сказать, что для отмены ему больше не нужен один гигантский обвал, - достаточно систематического разрушения регламента, после которого документ в принципе нельзя назвать законом, принятым надлежащим образом? Вопрос открыт. И его открытость сама по себе тревожна, потому что отвечать на него придется в обстановке, максимально неподходящей для холодной юридической мысли.

Прогноз шторма

В одном можно не сомневаться. Если БАГАЦ отменит хотя бы один закон уходящей коалиции по процедурным основаниям, поднимется политический шторм, рядом с которым все предыдущие покажутся легким бризом. Сценарий расписан заранее: сторонники коалиции объявят это окончательным доказательством судейской диктатуры: мол, “горстка судей растоптала волю сотен тысяч избирателей из-за какой-то бумажной формальности". Оппозиция ответит, что страну дотолкали таки до края тоталитаризма. И за этим грохотом снова рискует потеряться единственное, что в этой истории действительно важно для всех граждан, независимо от того, за кого они голосуют.

А важно вот что. Процедура - не "бумажка". История свободы во многом и есть история соблюдения процедурных гарантий: содержание закона можно оспорить на следующих выборах, а вот способ, которым закон принят, определяет, имеет ли он вообще право называться законом. Когда министр, недовольный профильной комиссией, заводит себе ручную; когда депутат голосует за документ, который не читал и прочитать не мог; когда юрсоветница парламентской комиссии под протокол говорит "я не успела понять, за что вы голосуете", а ей отвечают "голосуем сейчас", - речь идет не о технических мелочах. Речь о том, превращается ли парламент, как однажды сказал судья Эльяким Рубинштейн, в "послушную группу поддержки при правительстве".

Я могу уважать и соблюдать только то, что обладает легитимностью в моих глазах. А закон, лишенный легитимности уже в момент рождения, из-за того что ради дедлайна растоптали саму процедуру его появления на свет, бьет не по конкретному министру и не по конкретной коалиции. Он бьет по самой сути термина “власть закона”. И если профессионалы кричат об этом в первый раз, во второй и в третий, разумнее предположить, что эти изъяны действительно есть, чем что все судьи сговорились против "воли народа".

Хотелось бы, конечно, надеяться, чтобы до точки кипения дело не дошло и чтобы Кнессет вспомнил про самоуважение раньше, чем за него это придется делать суду. Но судя по тому, на какой скорости и в какой час суток сейчас принимаются законы, мы летим именно туда.