Доктрина Necessity defence
Введение
Кризисы, пандемии, энергетические потрясения и санкции вновь ставят государства перед выбором между исполнением международных обязательств и защитой публичных интересов. Международное право отвечает на это узким инструментом — состоянием необходимости (necessity). В инвестиционном арбитраже он применяется в двух режимах: как обычная норма, исключающая противоправность (ст. 25 Статей ILC), и как договорная оговорка о существенных интересах безопасности или общественном порядке. От выбора режима зависят бремя доказывания, интенсивность проверки и последствия для компенсации. Цель статьи — показать структурный характер этого различия и предложить критерии разграничения.
1. Понятие и источники
Необходимость — обстоятельство, исключающее противоправность деяния, которое иначе было бы нарушением международного обязательства. Оно закреплено в ст. 25 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния (КМП ООН, 2001; далее — Статьи ILC). Генеральная Ассамблея приняла Статьи к сведению в резолюции 56/83 от 12 декабря 2001 г. и повторно предложила их вниманию правительств в резолюциях 59/35 (2004) и 62/61 (2007) (Crawford, UN AVL, 2013). Статьи носят вторичный характер. Они не определяют содержание обязательств, а задают общие рамки последствий их нарушения. Поэтому необходимость входит в главу V части первой наряду с согласием, самообороной, контрмерами, форс-мажором и бедствием (ст. 20–25).
Идея необходимости сложилась в практике XIX–XX веков, а её классическая формула восходит к делу «Кэролайн» (1837), где США потребовали «непреодолимой необходимости, не оставляющей выбора средств». В кодификацию норму ввёл Р. Аго, а окончательный текст ст. 25 подготовил Дж. Кроуфорд как специальный докладчик Комиссии международного права. Обычно-правовой характер необходимости подтвердил Международный Суд в деле Gabčíkovo–Nagymaros (1997), что основание исключительно, а условия кумулятивны. Это же условие Суд применил в консультативном заключении по делу Wall (2004), признав, что ст. 25 в данном случае не выполнена.
Следует отличать международную необходимость от одноимённых внутригосударственных конструкций — доктрины необходимости в конституционном праве (обоснование внеконституционных действий власти) и крайней необходимости в уголовном праве (ст. 39 УК РФ). Они различаются субъектом, объектом защиты и последствиями.
2. Элементы состава
Ч. 1 ст. 25 Статей ILC запрещает ссылаться на необходимость, кроме случаев, когда деяние (a) является единственным способом защитить существенный интерес от тяжкой и неминуемой опасности и (b) не наносит серьёзного ущерба существенному интересу государства (государств), перед которым существует обязательство, или международного сообщества. По ч. 2 ст. 25 ссылка исключается, если обязательство её исключает или государство способствовало возникновению ситуации.
Отправной точкой служит существенный интерес государства. Он оценивается объективно и применительно к конкретным обстоятельствам, поэтому одного заявления государства недостаточно. Экономическая стабильность и защита населения от последствий кризиса могут быть такими интересами, однако сама по себе эта квалификация вопроса не решает и лишь открывает анализ остальных условий.
Следующий шаг — установление угрозы этому интересу. Опасность должна быть тяжкой и неминуемой, то есть реальной и объективно подтверждённой. Предположения о возможной будущей угрозе этому критерию не соответствуют, поскольку норма рассчитана на исключительные ситуации, а не на профилактику рисков.
Затем вступает в действие самое строгое условие: мера должна быть «единственным способом» защиты. Если существуют иные, пусть более затратные, меры, ссылка исключается. Именно это требование в аргентинских делах чаще всего становилось причиной отказа, так как трибуналы находили нереализованные альтернативы. Условие превращает анализ необходимости в проверку пропорциональности и поиск менее ограничительных средств.
Даже при единственности средства мера не должна причинять серьёзный ущерб существенным интересам другого государства или международного сообщества. В инвестиционных спорах этот элемент обычно отходит на второй план, но он значим при трансграничных эффектах для третьих государств.
Наконец, необходимость исключается, если политика самого государства способствовала кризису. Трибуналы расходятся в том, достаточно ли для этого системных ошибок экономической политики или нужен «существенный» вклад. Этот элемент замыкает состав: он возвращает анализ от внешней угрозы к поведению государства и решает, вправе ли оно вообще ссылаться на необходимость.
Вывод
Проведённый анализ показывает, что необходимость в международном праве — это исключительное обычно-правовое основание, исключающее противоправность деяния государства, а не универсальное оправдание неисполнения обязательств. Ст. 25 Статей ILC выстраивает её как последовательную и кумулятивную проверку: существенный интерес, тяжкая и неминуемая опасность, единственность меры, отсутствие серьёзного ущерба другим интересам и отсутствие вклада самого государства в кризис. Наибольшее практическое значение имеет условие «единственного способа», которое превращает анализ в оценку пропорциональности и поиск менее ограничительных альтернатив, а наибольшую неопределённость. Вопрос о том, какой вклад государства достаточен для отказа в ссылке на необходимость. Поэтому исход спора зависит не от самой по себе тяжести кризиса, а от того, какой режим, обычную норму или договорную оговорку, применит трибунал и как строго он проверит выбранные государством меры. Это определяет направление дальнейшего анализа соотношения ст. 25 и NPM-оговорок.
Источники:
1. Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния: приложение к резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 56/83 от 12 декабря 2001 г. (A/RES/56/83). Ст. 20–27.
2. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 59/35 от 2 декабря 2004 г. «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» (A/RES/59/35).
3. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 62/61 от 6 декабря 2007 г. «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» (A/RES/62/61).
4. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries // Yearbook of the International Law Commission. 2001. Vol. II, Part Two.