Дело Generation Ukraine Inc. против Украины
@arbitrationatlasВ конце 90-х годов в центре украинской столицы так и не поднялся к небу премиальный офисный небоскреб Parkview. Вместо стекла и бетона история оставила после себя решение ICSID по делу Generation Ukraine Inc. против Украины, которое вот уже 23 года цитируют юристы по всему миру.
О драме американского инвестора, действиях украинских властей начала девяностых, требованиях на 9,4 миллиарда долларов и наследии спора читайте в нашем редакционном материале.
От планов на небоскреб к инвестиционному спору
История будущего спора началась в августе 1992 года, когда представитель киевской городской администрации Юрий Лебединский пригласил американского предпринимателя Юджина Лаку приехать в Киев для обсуждения возможного сотрудничества в сфере строительства. Поездка Лаки продолжалась около двух месяцев и завершилась 10 декабря 1992 года подписанием протокола о намерениях. Документ предполагал, что его участники будут совместно искать, изучать, финансировать и реализовывать прибыльные проекты в сфере недвижимости; в тот же день городские власти предложили г-ну Лаке четыре потенциальные площадки для строительства.
Generation Ukraine была зарегистрирована в штате Нью-Гэмпшир в феврале 1993 года и полностью принадлежала Лаке, а 4 октября того же года в Киеве появилась компания "Генерация" (Heneratsiya Ltd.): 99,97% ее капитала принадлежали Generation Ukraine, оставшиеся 0,03% — самому Лаке. Именно через "Генерацию" инвестор впоследствии собирался реализовать проект Parkview — строительство современного офисного здания по адресу: бульвар Тараса Шевченко, 32–32А. В 1996 году Киевская городская государственная администрация передала "Генерации" землю в аренду: основной участок — на 49 лет, прилегающую территорию для проведения строительных работ — на три года. Тогда же город и инвестор заключили соглашение о сотрудничестве: "Генерация" должна была привлечь финансирование и построить офисное здание, а администрация — помогать ей с техническими согласованиями и административными вопросами.
Однако уже на подготовительной стадии возник конфликт со Службой безопасности Украины, которая занимала соседние здания. СБУ потребовала освободить часть выделенной инвестору территории и изменить отдельные параметры проекта, включая расположение и высоту здания, ссылаясь на то, что участок был необходим для обеспечения конфиденциальности связи. В июле 1997 года стороны попытались найти компромисс: согласно так называемому Протоколу Ялового, инвестор соглашался учесть требования СБУ, а городские органы должны были ускорить согласования и урегулировать вопрос об использовании соседнего участка в качестве временной строительной площадки.
Компромисс не сработал. Исправленные договоры аренды, которые, по утверждению Generation Ukraine, власти должны были оформить с учетом новых границ участка, так и не были подписаны. Получить доступ к соседней территории также не удалось: она уже находилась в аренде у другой компании, которая не согласилась передать ее для нужд строительства. Хотя "Генерация" получила разрешения сначала на подготовку площадки, а затем и на само строительство, проект Parkview не продвинулся дальше первоначальных работ.
В июле 1999 года Киевский городской совет принял решение, которым попытался отменить предоставление земли и прекратить арендные права "Генерации". Это решение вместе с невыдачей исправленных договоров аренды и отказом обеспечить доступ к соседнему участку легло в основу будущих претензий инвестора. Generation Ukraine утверждала, что многолетние действия и бездействие местных властей фактически лишили проект экономической ценности и были равнозначны экспроприации. После безуспешных попыток урегулировать конфликт Generation Ukraine в июле 2000 года инициировала разбирательство по Арбитражному регламенту ICSID на основании Договора между США и Украиной о поощрении и взаимной защите инвестиций 1994 года. Общая сумма требований составляла около 9,4 млрд долларов: компания требовала не только стоимость предполагаемых вложений и самого проекта, но и сумму будущих доходов, расходы на юридическую защиту, а также моральные и штрафные убытки.
Первый сюжетный поворот: состав третейского суда и заявление об отводе
Трибунал был сформирован в составе трех известных арбитров: назначенного инвестором австрийца Эугена Салпиуса, назначенного Украиной немца Юргена Фосса и шведско-французского арбитра Яна Полссона, ставшего председателем. Полссон сменил первоначального председательствующего арбитра — египетского юриста Ибрагима Шихату, который из-за болезни не смог продолжить участие в деле. Полссон к тому времени уже был одной из видных фигур международного арбитража: позднее он возглавлял LCIA и Международный совет по коммерческому арбитражу (ICCA), а также занимал пост вице-президента Международного арбитражного суда ICC. Фосс, в свою очередь, ранее работал во Всемирном банке и был заместителем генерального юрисконсульта Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (MIGA) — структуры Группы Всемирного банка, созданной для страхования политических рисков иностранных инвесторов.
Прошлые связи Фосса стали причиной одного из первых заметных процессуальных эпизодов дела. 9 марта 2001 года он представил отдельное заявление о своих отношениях с Украиной, а уже через неделю Generation Ukraine потребовала его отвода. Инвестор ссылался на то, что в период работы в MIGA Фосс участвовал в исследованиях и обзорах инвестиционной политики Украины и в связи с этим мог установить личные контакты с украинскими должностными лицами; по мнению истца, такие обстоятельства ставили под сомнение способность арбитра сохранять независимость суждений. Само заявление об отводе автоматически приостановило разбирательство, а стороны и арбитр в течение нескольких месяцев обменивались письменными объяснениями и дополнительными материалами.
Разрешить вопрос внутри трибунала не удалось. В соответствии со статьей 58 Вашингтонской конвенции вопрос перешел к председателю Административного совета ICSID. Центр запросил рекомендацию у Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге. Тот рекомендовал отклонить заявление, и 5 июля 2001 года исполнявший обязанности председателя Административного совета ICSID принял эту рекомендацию. Производство возобновилось, а Фосс сохранил место в составе.
Юрисдикционные возражения
Украина построила возражения против компетенции третейского суда сразу по нескольким направлениям.
Во-первых, она утверждала, что сам проект Parkview не отвечал определению инвестиции по американо-украинскому договору. Из доказанных активов у Generation Ukraine имелись лишь доля в украинской "Генерации", офисная техника и авторское право на архитектурный проект; при этом ни один из них экспроприирован не был.
Во-вторых, Украина указывала, что даже если доля Generation Ukraine в "Генерации" — подлежащая защите инвестиция, иск касался действий в отношении самой "Генерации" и ее земельных прав, а не изъятия доли американской компании.
В-третьих, Украина спорила с тем, кто является надлежащей стороной спора. По ее мнению, конфликт существовал между инвестором и Киевской городской государственной администрацией, а не между инвестором и Украиной. При этом ст. 25(1) Вашингтонской конвенции устанавливает, что спор с органом договаривающегося государства находится в компетенции ICSID в том случае, если государство сообщило об этом органе Центру, в то время как в отношении Киевской городской администрации такого сообщения сделано не было.
Украина также пыталась воспользоваться оговоркой об отказе в предоставлении защиты (denial of benefits). Она утверждала, что Generation Ukraine находилась под канадским контролем и не вела существенной деятельности в США. В подтверждение приводились, в частности, вмешательство канадского посла в поддержку инвестора, наличие у компании представительства в Торонто, банковский счет в Royal Bank of Canada и формулировка на фирменном бланке об "американо-канадско-украинском предприятии".
Наконец, ответчик выдвинул процедурные возражения: Generation Ukraine не исчерпала внутренние средства защиты и не попыталась решить вопрос путем переговоров.
Трибунал не принял главный тезис Украины о том, что спор не связан с инвестициями. Он подчеркнул, что определение инвестиции в ДИД охватывает не только материальные активы или акции, но и права, вытекающие из закона и договора, а также лицензии и разрешения. Для проекта Parkview такими потенциально подпадающими под защиту правами стали, в частности, права аренды земли, закрепленные распоряжением о выделении участка, договорами аренды и соглашением о сотрудничестве с городской администрацией.
При этом арбитры не признали за Generation Ukraine все права, на которые она ссылалась. Например, Протокол о намерениях 1992 года и список возможных строительных участков не могли служить основанием инвестиции истца: на момент их подписания Generation Ukraine еще не существовала, а доказательств передачи ей прав Юджина Лаки по этим документам представлено не было.
С возражениями о том, что действия городской администрации не могут вменяться государству, арбитры не согласились. По международному праву действия местных органов исполнительной власти могут вменяться государству, поэтому поведение Киевской городской администрации могло быть основанием для претензии к Украине. При этом, как подчеркнул трибунал, его компетенция охватывает только споры о предполагаемом нарушении прав, гарантированных инвестиционным соглашением. Требование о возмещении моральных и штрафных убытков (около 5 млрд долларов) было признано выходящим за пределы компетенции.
Перечень связей компании с Канадой не опровергал, по мнению арбитров, ключевой факт: Generation Ukraine на 100% принадлежала гражданину США Юджину Лаке. Поэтому трибунал отказал Украине в применении оговорки об отказе в предоставлении защиты и даже не стал отдельно выяснять, осуществляла ли компания существенную предпринимательскую деятельность на территории США.
В части соблюдения доарбитражного порядка Украина настаивала, что Generation Ukraine прежде должна была обратиться в украинские суды — в частности, оспорить действия городских органов и добиваться исполнения или корректировки договоров аренды. Однако трибунал не нашел в американо-украинском договоре требования сначала исчерпать внутренние средства защиты; напротив, ДИД предлагал инвестору выбор между национальным судом и ICSID. Выбрав украинский суд, инвестор, по мысли трибунала, мог утратить возможность обратиться в ICSID.
До передачи спора в арбитраж положения ДИД требовали попытаться урегулировать его путем консультаций и переговоров в течение шести месяцев. Украина утверждала, что это предварительное условие не выполнено: ни один из переговорщиков не был уполномочен представлять государство, а обсуждавшиеся проблемы не формулировались как заявления о нарушении ДИД или экспроприации. Трибунал этот довод отклонил. Он установил, что переговоры касались того же проекта Parkview и действий украинских органов, которые легли в основу иска. Состав также счел, что инвестор имел право полагаться на то, что привлеченные государством посредники были наделены достаточными полномочиями, и не обязан доказывать точный объем их внутренней компетенции.
Интересно, что в дополнение к этим доводам у государства нашлось еще одно возражение. На заключительном слушании Украина заявила об отсутствии полномочий представителей истца: ответчик указывал, что в решении совета директоров Generation Ukraine говорится о поручении адвокатам "представлять корпорацию в ее жалобах против Правительства Украины в рамках дополнительных средств ICSID и в иных инстанциях (before the ICSID additional facility and other venues)". По версии государства, слово venue означает лишь место проведения разбирательства, а не арбитражный институт, а Регламент по дополнительным средствам к данному арбитражу не применяется.
Трибунал отклонил этот аргумент как юрисдикционное возражение, заявленное за пределами отведенного срока (релевантные факты следовали из документа, приложенного еще к уведомлению о предъявлении требований). Одновременно арбитры отметили, что в любом случае отклонили бы этот довод как основанный на чрезмерном формализме и лишенный оснований: постоянное присутствие на слушаниях г-на Лаки — единственного акционера Generation Ukraine — не оставляет сомнений в том, что компания избрала в качестве своих представителей тех адвокатов, которые выступали от ее имени.
В рамках установления компетенции большое значение также имел вопрос юрисдикции ratione temporis. Сотрудничество Лаки с киевскими властями началось в 1992 году, а права на земельный участок были оформлены весной и летом 1996 года. Однако американо-украинский договор вступил в силу только 16 ноября 1996 года, а Украина присоединилась к Вашингтонской конвенции еще позднее — 7 июля 2000 года, практически перед обращением инвестора в ICSID. Трибунал признал, что ДИД распространяет защиту в том числе на инвестиции, уже существовавшие на дату вступления соглашения в силу. Таким образом, инвестиционные права, оформленные до 16 ноября 1996 года, подпадали под договорную защиту, которую, по утверждению инвестора, нарушили действия властей по экспроприации уже после этой даты.
Спорные вопросы по существу и их решение арбитрами
Рассматривая дело по существу, арбитры исходили из того, что Generation Ukraine приобрела защищаемые договором права в отношении проекта Parkview, однако эти права не были доведены инвестором до состояния, при котором действия украинских властей можно было квалифицировать как экспроприацию. Центральным оказался вопрос о том, лишили ли инвестора конкретных имущественных прав и сделал ли он сам все разумно необходимое для их сохранения и реализации.
Трибунал разделил доводы инвестора на три предполагаемых акта экспроприации, имевших место после 16 ноября 1996 года. Первый касался отказа киевских властей оформить изменения к договорам аренды после Протокола Ялового 1997 года; второй — решения Киевсовета от 8 июля 1999 года, которым, по утверждению истца, были аннулированы выделение земли и 49-летняя аренда; третий был связан с непредоставлением соседних участков для размещения строительной площадки.
Первая "экспроприация"
Главный довод истца относился к Протоколу Ялового от 11 июля 1997 года. В рамках его подготовки стороны обсуждали изменение конфигурации земельного участка: предполагалось предоставить инвестору дополнительную территорию, а часть первоначально отведенной земли исключить из аренды. Generation Ukraine утверждала, что власти приняли на себя обязательство оформить необходимые изменения, но затем не исполнили его, фактически заблокировав строительство.
Трибунал согласился, что протокол фиксировал важную попытку найти практическое решение проблемы участка. Однако он не признал его самостоятельным и окончательным источником прав на новую землю. Протокол, по мнению арбитров, требовал последующих юридически значимых действий — подготовки документов, их одобрения компетентными органами и заключения надлежащих соглашений. Сам по себе он не заменял процедуру выделения земли и не обеспечивал инвестору безусловного права на измененный участок.
Арбитры также отметили, что Generation Ukraine не воспользовалась доступным средством защиты — не попыталась через украинские суды добиться исполнения или оформления договорных прав, хотя договоры аренды предусматривали такой способ разрешения споров. Это обстоятельство стало одним из оснований для вывода, что действия властей не лишили инвестора его прав в степени, необходимой для квалификации косвенной экспроприации.
Иными словами, задержки, бюрократическая неразбериха и неисполнение договоренности о корректировке участка сами по себе не достигли порога экспроприации. Трибунал не отрицал наличие серьезных трудностей в реализации Parkview, но счел, что истец не доказал ни окончательной утраты права аренды, ни того, что власти сделали проект юридически или фактически невозможным именно в результате действий, эквивалентных изъятию собственности.
Решение Киевсовета
Второй эпизод был связан с решением Киевсовета от 8 июля 1999 года. Generation Ukraine утверждала, что этим актом Киевсовет отменил первоначальное распоряжение о выделении участка, а вместе с ним — и земельные права "Генерации", лишив инвестора ключевого актива проекта.
Однако коллегия арбитров не увидела такого последствия. Состав установил, что решение Киевсовета не прекратило действие договоров аренды 1996 года. В частности, арбитры приняли во внимание позицию самой Украины о том, что для прекращения 49-летних договоров аренды требовалось соблюдение отдельной правовой процедуры, а само решение Киевсовета не могло автоматически аннулировать уже существующие договорные права.
Следовательно, инвестор не доказал, что его право аренды было изъято. Даже если акт Киевсовета создавал неопределенность и усугублял конфликт, он не лишил "Генерацию" или Generation Ukraine права на земельный участок. Поэтому арбитры отклонили второй эпизод не из-за отсутствия полномочий у Киевсовета, а потому, что не было установлено фактическое и юридическое прекращение защищаемого имущественного права.
Соседние участки
Третий эпизод заявленных нарушений относился к двум прилегающим участкам, которые инвестор хотел использовать как временную строительную площадку — для складирования материалов, организации работ и иных подготовительных нужд. Generation Ukraine заявляла, что отказ предоставить эти территории сделал строительство невозможным и сам по себе являлся косвенной экспроприацией.
Третейский суд не согласился с истцом и здесь. У "Генерации" не было оформленного права собственности, аренды или иного юридически закрепленного права на эти соседние участки. Следовательно, отказ властей предоставить землю, на которую инвестор рассчитывал получить права в будущем, не мог быть экспроприацией: государство не может "изъять" то, чем инвестор никогда не обладал. Этот вывод подчеркивает разницу между защищенным активом и коммерческим ожиданием.
В итоге арбитры не установили ни прямой, ни косвенной экспроприации.
Наследие Generation Ukraine
Дело оставило заметный след в инвестиционном праве. Прежде всего, решение стало одним из ранних и наиболее цитируемых источников современной формулы "ползучей" экспроприации (creeping expropriation). В пункте 20.22 решения арбитры определили ее как разновидность косвенной экспроприации, "имеющую особое временное измерение": ряд вменяемых государству действий, совершенных в течение определенного времени, должен в совокупности завершиться изъятием имущества.
Creeping expropriation is a form of indirect expropriation with a distinctive temporal quality in the sense that it encapsulates the situation whereby a series of acts attributable to the State over a period of time culminate in the expropriatory taking of such property.
Формула важна тем, что связывает такой вид экспроприации не просто с чередой неблагоприятных действий государства, а с их итоговым экспроприационным эффектом. Она была воспроизведена в исследовании ЮНКТАД Expropriation в рамках серии UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II (2012) при характеристике "ползучей" экспроприации.
Не менее значимым оказался и другой аспект решения. В рамках анализа юрисдикционных возражений состав признал, что ни ДИД США — Украина, ни Вашингтонская конвенция не обязывали инвестора исчерпать внутренние средства правовой защиты до обращения в ICSID. Вместе с тем арбитры указали, что инвестор, ссылающийся на действия нижестоящего административного органа как на основание экспроприации, должен предпринять разумную попытку добиться исправления допущенной ошибки. Иными словами, доступ к международному арбитражу не зависел от обращения в национальные суды, однако отсутствие такого обращения могло иметь значение при решении вопроса о том, достигло ли вмешательство необходимого порога для квалификации как экспроприация.
Этот подход попытался применить трибунал в деле Helnan International Hotels v. Egypt: сославшись на Generation Ukraine, он счел, что неоспоренное в египетских административных судах решение Министерства туризма о понижении категории гостиницы не могло рассматриваться как нарушение ДИД. Однако комитет ad hoc аннулировал этот вывод вследствие явного превышения полномочий арбитрами. Комитет подчеркнул, что при отсутствии обязанности исчерпать внутренние средства правовой защиты нельзя фактически вводить требование оспаривания в национальных судах через материально-правовую оценку требования по инвестиционному договору. Дело Generation Ukraine — во всяком случае в том применении, которое оно получило в Helnan, — комитет охарактеризовал как находящееся "несколько в стороне" от сложившейся практики ICSID по оценке административных решений на соответствие стандарту справедливого и равного обращения. При этом подход арбитров в Generation Ukraine был сочтен объяснимым с учетом конкретных фактических обстоятельств: отсутствие разумной, хотя и не обязательно исчерпывающей, попытки исправить административную ошибку могло поставить под сомнение само наличие поведения, равнозначного экспроприации.
В деле Lemire v. Ukraine трибунал рассмотрел ссылку Украины на подход Generation Ukraine, но не счел ее применимой. Он отметил различие между требованиями: в Generation Ukraine истец ссылался на косвенную экспроприацию, тогда как в Lemire спор касался нарушения стандарта справедливого и равного обращения. Арбитры также исходили из того, что пересмотр результатов конкретных конкурсов в украинских судах не обеспечил бы инвестору полного возмещения ущерба, заявленного вследствие уже совершенного, по его мнению, нарушения ДИД. Поэтому значение отказа от обращения в национальные суды следовало оценивать с учетом обстоятельств дела, характера заявленного нарушения и практической эффективности доступных средств защиты.
Таким образом, решение по делу Generation Ukraine стало не только источником широко используемой дефиниции "ползучей" экспроприации, но и одним из ключевых решений в дискуссии о значении обращения в национальные суды для установления нарушения материальных стандартов инвестиционного договора. Последний вопрос также стал предметом доктринального анализа (см., например: C. Schreuer, Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration, 2005; U. Kriebaum, Local Remedies and the Standards for the Protection of Foreign Investment, 2009; H. Wehland, Domestic Courts and Investment Treaty Tribunals: The Effect of Local Recourse Against Administrative Measures on the Breach of Investment Protection Standards, 2019).