DAC6: что и как обязаны сообщать европейские юристы о своих клиентах с 01.07.2020?

#ойчтобудет #обзорклифф #будущееужездесь

В рамках реализации двенадцатой рекомендации плана BEPS несколько лет назад на уровне ЕС была принята Директива Совета (ЕС) 2018/822 (DAC6) с целью повышения прозрачности налогообложения и противодействия агрессивным стратегиям налогового планирования. Изменения, принятые еще 25 июня 2018 года, устанавливают требования для разнообразных посредников в ЕС превентивно раскрывать налоговым органам потенциально рискованные сделки налогоплательщиков. Уже с 1 июля 2020 года правила должны начать действовать в полную силу. Первый обмен данными был запланирован к 31 августа 2020 года, но перенесен на конец года из-за пандемии (см. ниже). ВАЖНО: В первый обмен должны быть заявлены сделки за период с 25 июня 2018 до 30 июня 2020 года (то есть ретроспективно).

Давайте разбираться, что именно нас ожидает 01.07.2020 года?

Субъекты. На кого распространяются требования DAC6?

Обязанность по представлению отчетности согласно DAC6 распространяется на т.н. «посредников», зарегистрированных и действующих в ЕС. Согласно довольно широкому определению DAC6 (п. 21 ст. 1) к посреднику можно отнести «лицо, которое разрабатывает, продает, занимается организацией или обеспечивает условия для осуществления трансграничной сделки, подлежащей раскрытию, или руководит процессом совершения такой сделки, а также оказывает помощь и содействие в отношении данной сделки». В частности, данное определение включает в себя:

• юристов,
• консультантов,
• советников,
• бухгалтеров,
• аудиторов,
• и иных «лиц, оказывающих содействие в проведении операции».

Также предполагается, что под определение посредника могут подпадать банки, доверительные управляющие, финансовые консультанты и другие поставщики услуг, если иное прямо не установлено законом. В отсутствия подотчетных «лиц, оказывающих содействие в проведении операции», обязанность по представлению отчетности будет возложена на самого налогоплательщика (часть холдинга в ЕС).

О чем? Трансграничные сделки, подлежащие превентивному раскрытию

Требование к отчетности распространяется на значительное количество сделок. Многие из них в обычном течении вещей достаточно безопасны и не всегда являются инструментами агрессивного налогового планирования. Сообщать необходимо о сделках, которые подпадают под следующие критерии:

• затрагивают территорию ЕС;
• являются международными – то есть в них участвуют лица из двух и более стран (некоторые страны, например, Польша - распространили действие DAC6 также и на внутренние операции);
• соответствуют хотя бы одному из «отличительных признаков», установленных DAC6.

По замыслу эти «отличительные признаки» могут косвенно свидетельствовать об уклонении от налогообложения или наличии налоговых злоупотреблений. Приложение IV к Директиве DAC6 устанавливает довольно обширный перечень общих и специальных «отличительных признаков».

«Фильтр» обмена. Как отбираются сделки?

DAC6 закрепляет пять категорий признаков сделок, которые нужно установить при их обслуживании:

Категория A: Общие признаки

1. «NDA» - сделки, закрепляющие обязанность соответствующего налогоплательщика или участника соблюдать условие о конфиденциальности, которое устанавливает запрет раскрытия другим посредникам или налоговым органам информации о возможном получении налоговой выгоды (в консервативном случае – это практически любые сделки под условием жесткого договора «NDA», если режим конфиденциальности не установлен законом);
2. «Гонорар успеха» - сделки, предусматривающие выплату вознаграждения посреднику в зависимости от налоговой экономии;
3. «Пакетные» решения - сделки, предусматривающие наличие стандартизированной документации и/или структуры, которые могут подходить иным налогоплательщикам без необходимости существенной адаптации для применения («полочные», «пакетные» решения).

Категория B: Специальные признаки (без дополнительной квалификации)

1. Убытки - действия лица по приобретению убыточной компании, сопряженные с прекращением осуществления основной деятельности и использованием полученных убытков в целях уменьшения налоговых обязанностей;
2. Льготы - переквалификация дохода в другие категории, которые не облагаются налогом или облагаются по заниженной ставке;
3. Немонетарные сделки - «круговое движение» денежных средств и осуществление взаимозачетов;

Категория C: Специальные признаки, связанные с трансграничными сделками

1. Необлагаемые юрисдикции - сделка, предполагающая вычет по трансграничным платежам между двумя и более зависимыми компаниями, к которой при этом применяется одно из следующих условий:

a) получатель вычета не является налоговым резидентом ни в одной из юрисдикций;

b) несмотря на то, что получатель вычета является налоговым резидентом в одной из юрисдикций, данная юрисдикция:

i. не предполагает обложение корпоративным налогом либо устанавливает нулевую или близкую к нулю ставку корпоративного налога;

ii. включена в список третьих стран, которые были оценены совместно государствами-членами ЕС или ОЭСР в качестве не сотрудничающих в налоговых вопросах («as being non-cooperative»);

c) выплата по сделке в полном объеме освобождается от налогообложения в юрисдикции налогового резидентства получателя вычета;

d) к выплате по сделке применяется льготный налоговый режим в юрисдикции налогового резидентства получателя вычета.

2. Двойное необложение 1 - истребование освобождения от двойного налогообложения в отношении одного и того же дохода сразу в нескольких юрисдикциях;

3. Двойное необложение 2 - вычет расходов в налоговых целях в одной юрисдикции и освобождение от налогообложения корреспондирующего дохода в другой юрисдикции и другие

4. Нерыночная стоимость - Сделка / правовая архитектура по передаче активов, которая предусматривает наличие существенной разницы между стоимостью активов и суммы уплачиваемого встречного удовлетворения.

Категория D: Специальные признаки, касающиеся автоматического обмена информацией и бенефициарных владельцев

1. Без обязанностей по CRS - структура сделки позволяет избежать соблюдения обязанности по раскрытию информации в соответствии с применимым законодательством (например, при избежании обмена информацией по финансовым счетам - «CRS»);
2. Безбенифицарные и аналогичные структуры - операции с непрозрачной структурой владения активами и другие (например, дискретные трасты и фонды).

Категория E: Специальные признаки, касающиеся ТЦО

1. Упрощенное ТЦО - сделки, предусматривающие использование односторонних упрощенных правил ТЦО («safe harbour rules»);
2. Сделки с НМА - сделки, предусматривающие передачу труднооцениваемых нематериальных активов и аналогичные (вероятно, могут подпадать любые сделки при передаче IT-активов, «ноу-хау» и товарных знаков) .

Основные формулы работы «фильтра»:

(1) Категория A и/или Категория B и/или Категория С (пункты b(i), c, d) + «тест на основную выгоду»

Общие или специальные признаки из Категории 1 и 2 выше сами по себе не указывают на уклонение от налогообложения, а привязаны к так называемому «тесту на основную выгоду». Если по результатам данного теста будет установлен факт получения налоговой выгоды в результате совершения конкретной операции, данная сделка будет подлежать раскрытию. То есть при обнаружении общих признаков, а также специальных признаков из категории 1 и 2 раскрываются только те сделки, которые послужили основой для налогового эффекта и налоговая выгода может оценочно быть признана основной целью.

(2) Категория С (пункты a, b (ii), 2, 3, 4) и/или Категория D и/или Категория E

В отношении указанных категорий признаков тест на основную выгоду не применяется – наличие хотя бы одного из данных признаков автоматически приводит к обязанности по раскрытию трансграничной сделки.

Добровольно. Во всех случаях сомнений или неоднозначности отнесения сделки к раскрываемым или нет, сделка, вероятно, будет раскрыта во избежание рисков у посредника в том случае, если прохождение ею «теста на основную выгоду» будет сомнительным.

Как? Механизм обмена

После вступления в силу DAC6 информация о трансграничных сделках должна предоставляться в налоговый орган государства-члена ЕС в течение 30 дней, начиная (общие правила):

• со следующего дня после того, как подлежащая раскрытию сделка стала доступна для реализации («is made available for implementation»);
• или со следующего дня после того, как подлежащая раскрытию сделка готова к реализации («is ready for implementation»);
• или со дня, когда был осуществлён первый шаг в реализации подлежащей раскрытию сделки.

В отношении посредников – требование о предоставлении информации в течение 30 дней, начиная со дня, когда они предоставили (прямо или косвенно, или посредством других лиц) помощь или консультацию.

В дальнейшем данная информация о сделке передается иным органам всех государств-членов ЕС посредством автоматического обмена (в течение месяца после окончания квартала, в котором информация о сделки была изначально предоставлена).

Согласно п. 14 ст. 8ab DAC6 раскрытию подлежит следующая информация:

• данные о налогоплательщиках и посредниках (имена/наименования, дата и место рождения – в отношении ФЛ, налоговое резидентство, ИНН, а также информация об ассоциированных предприятиях – в отдельных случаях);
• описание «отличительных признаков», применимых к трансграничной сделке;
• краткое описание содержания трансграничной сделки;
• дата начала осуществления сделки (планируемая или уже наступившая);
• описание положений национального законодательства, лежащих в основе сделки, подлежащей раскрытию;
• размер (сумма) трансграничной сделки;
• данные о стране / странах ЕС, к которым может относиться трансграничная сделка;
• данные о других лицах ЕС, к которым может относиться трансграничная сделка.

Имплементация в национальное законодательство стран ЕС

Учитывая широкие формулировки DAC6, государства ЕС должны самостоятельно определить множество конкретных деталей в своих локальных законах. На настоящий момент большинство стран ЕС уже имплементировали положения Директивы. Соответствующие законы приняты в Австрии, Франции, Германии, Ирландии, Литве, Венгрии, на Мальте, в Нидерландах, Великобритании и иных государствах ЕС.

Штрафы за невыполнение возложенных на посредников и налогоплательщиков обязанностей согласно DAC6 также устанавливаются локальным законодательством. Самые крупные штрафы могут достигать ста тысяч или миллиона евро (Польша – 4 400 000 евро, Нидерланды – 830 000 евро), а самые незначительные – около 5 000 евро (например, Болгария – 5 100 евро, Литва – 6 000).

Пандемия – 2020: перенос сроков

В связи с пандемией коронавирусной инфекции Еврокомиссия 8 мая 2020 года предложила осуществить перенос сроков подачи отчетности в рамках DAC6 на три месяца, например:

При этом возможны и иные коррективы в сроках и форматах. Например, 03 июня 2020 г. стало известно, что Бельгия, Люксембург и Великобритания заключили политическое соглашение, которое закрепляет право осуществить перенос сроков отчетности в рамках DAC6 на шесть месяцев. Однако данное соглашение подлежит одобрению Европарламентом, ожидается, что решение будет принято до конца июня. На настоящий момент Бельгия уже утвердила перенос сроков на шесть месяцев согласно достигнутому соглашению стран. Люксембург и Великобритания еще не приняли окончательного решения.

Как DAC6 повлияет на российские компании и их холдинги?

В связи с новыми требования DAC6 российские компании, взаимодействующие с налогоплательщиками и/или посредниками в ЕС, должны быть готовы к тому, что информация об осуществляемой ими операции может стать предметом внимания со стороны налоговых органов ЕС. Потенциально, любые сделки между любой российской и европейской компанией (международный характер), в которых есть набор признаков, указанных выше, подпадают под контроль. Особенно, это очевидно, если в подготовке сделки принимали участие европейские юристы, но даже при их отсутствии – европейский контрагент должен отчитаться сам.

Здесь особое внимание стоит обратить европейским холдинговым компаниям, т.к. в ряде юрисдикций простое право на льготы по СОИДН может быть растолковано как контролируемая сделка, если операция будет расценена как имеющая цель налоговой экономии (не пройдет «тест основной цели»). Вопрос о том, стоит ли считать «обычные» операции (то есть операции, не связанные с созданием каких-то структур и действий, а обусловленные простыми хозяйственными причинами – например, выплата дивидендов) контролируемыми технически пока не решен во всех странах.

Едва ли представляется сейчас возможным ответить однозначно на вопрос о том, имеет ли та или иная сделка потенциал быть нераскрытой (т.к. навыков администрирования местных законов пока нет), однако, потенциально можно предполагать, что раскрытой может быть абсолютно любая трансграничная сделка. Практика будет развиваться уже во второй половине 2020 – в 2021 году, постепенно - от квартала к кварталу. Вероятно, «административный облик» новой обязанности будет однозначно понятен где-то к концу 2021 года, но еще несколько лет может довольно существенно отличаться от страны к стране.

Материал подготовили: Руководитель налоговой практики юридичеcкой фирмы Клифф Natalia Kordyukova и помощник юриста Елизавета Фадюхина.