«Что нам стоит с ФАС поспорить»
«Что нам стоит с ФАС поспорить» – на эту тему размышлял Ярослав Кулик в ходе сессии «Государственный Робин Гуд. Споры с государством». В своем выступлении Ярослав рассказал о ключевых трендах в спорах с антимонопольным органом и о том, как изменилась практика по таким делам.
Первый тренд связан с исками, основанными на совместных проверках ФАС России и Генеральной прокуратуры по вопросам соблюдения иностранными инвесторами требований законодательства о порядке установления контроля над стратегическими предприятиями. В таких делах квалификацию нарушений предоставляет именно антимонопольный орган как уполномоченное ведомство по применению 57-го закона. Ранее ФАС сама инициировала подобные дела в суде, но сейчас роль истца перешла к Генеральной прокуратуре.
Ключевая линия в этих делах — размытие института контроля: установленные в законе критерии на практике подлежат достаточно широкому толкованию. Если раньше контроль определялся исходя из наличия права прямо и (или) косвенно распоряжаться акциями/долями стратегического предприятия как это и определено в законе, то сейчас суды всё больше опираются на фактические обстоятельства, доказывающие наличие контроля иностранного инвестора в отношении стратегического общества. К числу таких обстоятельств ФАС начала относить, например, личные связи менеджмента, конечные направления основного объема поставки продукции стратегического общества. Изменился и подход к формированию группы лиц иностранного инвестора для целей установления контроля: наличие в группе лиц иностранного элемента, который фактически не имеет прав прямо и (или) косвенно распоряжаться акциями (долями) стратегического общества, равно как и прав или полномочий реально влиять на деятельность такого общества, теперь становится определяющим для распространения требований Закона № 57-ФЗ на такую группу лиц при совершении сделок в отношении стратегических обществ.
Второй тренд – это иски Генпрокуратуры о взыскании в бюджет всего полученного по картельным соглашениям. Речь идет о случаях, когда участники торгов, заключив антиконкурентное соглашение, выигрывают контракты по максимально высокой цене. Прокуратура обращается в суды, чтобы признать такие соглашения ничтожными и взыскать все доходы, полученные участниками по заключенным государственным контрактам. Однако Верховный Суд в недавнем деле указал, что картель нельзя считать сделкой, поскольку сделка предполагает установление или прекращение гражданских правоотношений, а картельный сговор таких отношений не создает. Этот вывод ставит под сомнение текущую судебную практику и позицию Генпрокуратуры, которые ведут к потенциальному возникновению тройной ответственности у участников государственных закупок. Сейчас важно, какую позицию по этому вопросу займут нижестоящие суды и ФАС.
Третий тренд — качество решений ФАС по антимонопольным делам значительно возросло. После Пленума №2, который позволил чаще выигрывать картельные дела с опорой на экономические аргументы и доказательства, наблюдался позитивный сдвиг для бизнеса. Однако этот импульс быстро сошел на нет. Сейчас качество решений ФАС значительно возросло: они стали более детализированными и структурированными. Например, московское управление этим летом представило решения объёмом до 200 страниц, демонстрируя глубокую проработку каждой детали. Если раньше можно было находить ошибки в анализе общей картельной модели и на их основе выстраивать защиту, то теперь это стало намного сложнее, так как антимонопольный орган минимизировал подобные пробелы.
Четвертый тренд – возникла интересная ситуация, связанная со штрафами по картельным делам, в частности — с порядком применения скидок. Существует два основания для снижения штрафа: скидки для субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП) и скидки при досрочной оплате. Однако антимонопольный орган сначала рассчитывал полную сумму штрафа, а затем применял скидку, в результате чего конечная сумма все равно превышала установленный лимит. В таких случаях ФАС устанавливала размер штрафа на уровне лимита.
Компании оспорили этот подход, и Верховный суд летом этого года подтвердил, что методика расчета штрафов была неверной. По его мнению, скидки должны применяться именно к фиксированному лимиту, а не к расчетной сумме. После этого судами начался активный пересмотр постановлений, и ожидается, что такая практика станет более массовой.
Пятый тренд – ФАС стала возбуждать заметно больше дел о злоупотреблении коллективным доминирующим положением. Российское антимонопольное право — одно из немногих, где данный институт применяется не только при оценке эффектов экономической концентрации. И хотя дел относительно немного — их можно пересчитать по пальцам двух рук, но и такого количества раньше не было. Этот институт впервые был применен против вертикально интегрированных нефтяных компаний (три волны дел 2008–2011 годов). Сейчас практики стало больше, и она сложная, противоречивая. Пока ФАС чаще выигрывает такие дела.