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Publié le 14/12/2017
| Mis à jour le 19/08/2021
Par
Joël Graindorge, DGST
• Club : Club Techni.Cités
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Dans le cadre des politiques d’aménagement conduites actuellement sur un territoire, les collectivités s’interrogent sur la notion de zones humides et sur les conséquences quant à l’aménagement du territoire. En effet, la direction départementale des territoires n’est prête à accepter des opérations d’aménagement de la collectivité qu’à la condition de mettre en place de fortes compensations. C’est ainsi que chaque collectivité est confrontée à des discussions complexes avec ce service qui, de plus, a une grande latitude pour apprécier ce qu’est une zone humide.
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Zones humides : vers une réhabilitation sur le long cours
La protection et la définition des zones humides sont posées en des termes généraux par le code de l’environnement, complétées par un arrêté du 24 juin 2008 et une circulaire d’application du 18 janvier 2010.
La loi sur l’eau réaffirme à juste titre le caractère d’intérêt général des zones humides et de leur protection ( loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 ). En effet, ces zones sont considérées comme constituant des espaces très riches sur le plan de la biodiversité, au-delà de la question du bon état écologique des eaux voulue par la directive européenne. Elles font ainsi l’objet directement d’une protection particulière par les articles L.211-1 et L.211-1-1 du code de l’environnement .
Les dispositions du code de l’environnement sont ensuite complétées par un arrêté du 24 juin 2008 (modifié par l’arrêté du 1er octobre 2009) pour détailler les critères prévus par le code permettant de définir une zone humide .
Conformément aux dispositions de l’article L.214-7-1 du code de l’environnement , lorsque le préfet « l’estime nécessaire » (qu’il faut comprendre comme relevant finalement de son pouvoir discrétionnaire), il peut délimiter les zones humides concernées, autrement dit considérer que telle zone relève ou ne relève pas d’une zone humide.
Il en résulte dès lors une très grande liberté d’appréciation du pouvoir réglementaire dans la mesure où il lui appartient d’apprécier librement ce qui relèvera d’une zone humide sur la base de textes qui apportent des critères d’appréciation assez larges.
Ainsi, aux termes de l’article L.211-1 du code , on entend par zones humides « les terrains exploités ou non, habituellement inondés ou gorgés d’eau douce, salée ou saumâtre de façon permanente ou temporaire ».
Les critères retenus pour la définition de ces zones sont relatifs : « à la morphologie des sols liée à la présence prolongée d’eau d’origine naturelle » et à « la présence éventuelle de plantes hygrophiles […] ».
Les critères dégagés par l’article R.211-108 du code de l’environnement pour définir les zones humides sont toutefois peu opérationnels. Cet article dispose en outre que « la délimitation des zones humides est effectuée à l’aide des cotes de crue ou de niveau phréatique ou des fréquences et amplitudes des marées, pertinentes au regard des critères relatifs à la morphologie des sols et à la végétation ».
Sont exclues par nature des zones humides les cours d’eau, plans d’eau, canaux et infrastructures de traitement des eaux usées ou pluviales ( code de l’environnement, art. R.211-108 ) pour l’unique raison que ces autres composantes du milieu font l’objet d’autres régimes de protection dans le cadre toujours des installations, ouvrages, travaux, et activités (IOTA).
Compte tenu de cette caractérisation « peu précise » dans le code, un arrêté a donc été signé le 24 juin 2008 pour détailler le mécanisme (« précisant les critères de définition et de -délimitation des zones humides en application des articles L.214-7-1 et R.211-108 du code de l’environnement »). Cet arrêté dresse une liste :
Attention : jusqu’à récemment, un seul critère (sol ou végétation) était suffisant pour caractériser une zone d’humide. Mais le Conseil d’État a considéré dans un arrêt récent ( CE, 22 février 2017, n° 386325 ) « qu’une zone humide ne peut être caractérisée, lorsque de la végétation y existe, que par la présence simultanée de sols habituellement inondés ou gorgés d’eau et, pendant au moins une partie de l’année, de plantes hygrophiles ». Il conclut donc (c’est important) que les deux critères pédologique et botanique sont, en présence de végétation, « cumulatifs […] contrairement à ce que l’on retenait de l’arrêté du 24 juin 2008 précisant les critères de définition des zones humides » et à ce qui était stipulé dans la circulaire d’application du 18 janvier 2010 (NOR : DEVO1000559C ) relative à la délimitation des zones humides en application des articles L.214-7-1 et R.211-108 du code de l’environnement : « la vérification de l’un des critères relatifs aux sols ou à la végétation suffit pour statuer sur la nature humide de la zone. Le choix d’utiliser initialement l’un ou l’autre de ces critères dépendra des données et des capacités disponibles, ainsi que du contexte de -terrain ».
Par ailleurs, il résulte également de ce texte combiné à sa circulaire d’application ( NOR : DEV O 083949C ) que le préfet, assisté du conseil scientifique, peut ajouter des essences spécifiques au territoire pour déterminer le caractère humide.
À l’intérieur des zones humides, l’autorité administrative peut délimiter en outre des zones dites « zones humides d’intérêt environnemental particulier » lesquelles peuvent englober des « zones stratégiques pour la gestion de l’eau » ( code de l’environnement, art. L.211-3 ).
L’autorité administrative peut ensuite y établir un programme d’actions visant à préserver ces zones. Ces zones sont délimitées par arrêté du préfet ( code rural, art. R.114-3 ). Le programme d’actions détermine les actions à promouvoir au titre des modalités de restauration ou d’entretien des zones humides et les moyens prévus pour atteindre ses objectifs. Il doit être compatible avec les dispositions du schéma directeur d’aménagement et de gestion de l’eau ( code rural, art. R.114-6 ).
C’est notamment ce programme qui permettra d’apprécier le niveau de compensation attendu.
Caractérisation : de nouvelles précisions
Suite à la lecture des critères de caractérisation des zones humides faite par le Conseil d’État dans sa décision du 22 février 2017, une note technique en date du 26 juin 2017 relative à la caractérisation des zones humides (NOR : TREL1711655N ) a donc été rédigée par le directeur de l’eau et de la biodiversité (ministère de la Transition écologique et solidaire).
Elle a pour objet de préciser la notion de « végétation » inscrite à l’article L.211-1 du code de l’environnement . Elle rappelle, par ailleurs, que l’arrêté du 24 juin 2008 modifié, même s’il est contredit par la décision du Conseil d’État (deux critères au lieu d’un seul), « demeure applicable dans sa dimension technique détaillant lesdits critères ».
Concernant les critères, il apparaît clair que la notion de « végétation » visée à l’article L.211-1 du code de l’environnement correspond « à la végétation botanique, c’est-à-dire à la végétation dite spontanée ». Ceci pose alors question pour les parcelles cultivées. Et le ministère conclut qu’en cas de végétation « non spontanée » (cas des parcelles cultivées) ou de parcelles labourées ou de conditions naturelles spéciales (certaines vasières), « une zone humide est caractérisée par le seul critère pédologique, selon les caractères et méthodes réglementaires mentionnés à l’annexe I de l’arrêté du 24 juin 2008 », puisque la végétation spontanée ne peut pas s’exprimer !
Cela implique quand même de porter une attention particulière à la réalisation des relevés : relevés floristiques à la saison appropriée (éviter les périodes d’intervention de l’homme) et relevés pédologiques de préférence en fin d’hiver et début de printemps.
Compte tenu de cette évolution dans l’appréciation des critères, la note apporte aussi des précisions sur les modalités d’instruction des demandes d’autorisation ou de déclaration.
La délimitation et la protection des zones humides sont réalisées dans le cadre de la police de l’eau, du schéma directeur d’aménagement et de gestion des eaux ( SDAGE ), du schéma d’aménagement et de gestion des eaux ( SAGE ), et des autres programmes spécifiques. Toutefois, une zone humide étant une donnée technique, les règles relatives à leur protection s’appliquent même en l’absence de délimitation par un acte juridique.
La protection des zones humides ne nécessite pas une délimitation préfectorale. Cette dernière n’est que -facultative. Si les dispositions précitées de l’article L.211-1 du code de l’environnement combinées à celles de l’article L.214-7-1 du même code permettent au préfet, lorsqu’il l’estime nécessaire, de procéder à la délimitation des zones humides afin de garantir la protection de ces zones via la police de l’eau, aucune disposition du code n’impose la délimitation préalable de ces zones pour qu’une opération d’aménagement doive respecter lesdites zones.
L’article L.214-7-1 du code de l’environnement prévoit en effet la possibilité pour le préfet de délimiter des zones humides, sans pour autant que ce soit une obligation pour la mise en œuvre de la police. Il appartient finalement à chaque maître d’ouvrage de vérifier avant son opération si le terrain d’assiette rentre ou non dans les critères de la zone humide.
L’absence de délimitation de zones humides ne remet donc pas en cause l’applicabilité de la police de l’eau. C’est en partie ce qui explique l’absence de recensement de ces zones sur l’ensemble du territoire et donc une applicabilité au cas par cas.
La circulaire du 18 octobre 2010 évoquée plus haut précise bien, ainsi, que la délimitation n’est recommandée que pour les zones humides les plus sensibles en fonction notamment de leur intérêt écologique.
Pour satisfaire l’objectif de préservation des zones humides, ont été mises en œuvre par ailleurs différentes politiques à des échelons géographiques plus ou moins vastes et sur des thématiques plus ou moins proches de la notion de zone humide.
Une des problématiques est ainsi la diversité des outils qui finalement protègent des ensembles environnementaux qui vont englober aussi les zones de manière directe ou indirecte, par exemple :
La zone humide peut aussi être identifiée et protégée par le SDAGE et surtout le SAGE.
En effet, les (SDAGE et SAGE fixent les objectifs généraux à atteindre et les dispositions nécessaires pour les protéger (notamment les zones humides) ; ils peuvent au demeurant les recenser ( code de l’environnement, art. L.212-3 ; R.212-12 pour le SDAGE , R.212-5-1 pour les SAGE ).
Le SAGE comporte ainsi la définition des objectifs généraux permettant de satisfaire aux principes énoncés aux articles L.211-1 du code de l’environnement parmi lesquels la préservation des zones humides ( code de l’environnement, art. R.212-46 ).
Adopté par arrêté préfectoral, mais avec le concours des collectivités via la commission locale de l’eau ( CLE ), il est opposable à toutes personnes pour l’exécution d’installations, ouvrages, travaux ou activités relevant de la nomenclature eau et soumis à autorisation ou à déclaration.
Ce document étant opposable aux documents d’urbanisme et opérations ayant un impact environnemental, une fois approuvé, les programmes et les décisions administratives dans le domaine de l’eau doivent être compatibles ou rendus compatibles avec leurs dispositions. Les autres décisions administratives doivent prendre en compte les dispositions de ces schémas ( code de l’environnement, art. L.212-1 ; CE 9 juin 2004, Association Alsace nature du Haut-Rhin, n° 254174 ).
Il faut donc se référer à la circulaire d’application ( NOR : DEVO1000559C ) du 18 janvier 2010 relative à la délimitation des zones humides qui a abrogé la circulaire DEV O 0813949C en date du 25 juin 2008.
Lorsque les limites des zones humides ne sont ni visibles grâce aux critères relatifs aux sols et à la végétation, ni déductibles des informations existantes (cartes pédologiques ou d’habitats), des investigations de terrain doivent être menées soit par les services de l’État dans le cadre de l’application de l’article L.2147-1 du code de l’environnement , soit par le porteur de projet dans le cadre de l’application de l’article R.214-1 .
« La phase de terrain n’a pas pour objectif de faire un inventaire complet des sols ou de la végétation du site mais d’identifier les contours de la zone humide grâce à l’étude de points d’appui ». L’examen des sols, comme de la végétation, doit donc porter prioritairement sur des points à situer de part et d’autre de la frontière supposée de la zone humide concernée par le projet, suivant des transects perpendiculaires à cette frontière. Le nombre, la répartition et la localisation précise de ces points dépendent de la taille et de l’hétérogénéité du site.
Les observations sont à faire pendant certaines périodes. Pour la végétation, il faut cibler la période de floraison des principales espèces. Pour le sol susceptible d’être gorgé d’eau, c’est la fin de l’hiver ou le début du printemps. Mais pour observer l’hyromorphie, c’est toute l’année.
Le principal outil de protection de ces zones – lequel résulte du régime des IOTA – requiert que les opérations touchant aux zones humides, qu’elles aient été délimitées ou non par un acte, fassent l’objet d’une déclaration ou autorisation en préfecture.
Le mécanisme des IOTA place la préfecture et ses services au centre de la protection des zones humides en lui conférant un pouvoir discrétionnaire. Le régime de protection des zones humides principal est celui qui résulte des mécanismes d’autorisation ou déclaration en matière « d’installations, ouvrages, travaux ou activités » au sens de la législation sur l’eau ayant une incidence sur le milieu ( code de l’environnement, art. L.214-1 et suivants).
Conformément à ces dispositions, certaines activités ayant une incidence sur différentes composantes du milieu doivent, en fonction de leur importance, faire l’objet auprès des services de l’État soit :
Dans le cadre de cette procédure, principalement pour les opérations soumises à autorisation, force est de constater que les services de l’État ont un très grand pouvoir discrétionnaire et n’accepteront d’autoriser les opérations que si les impacts environnementaux sont jugés acceptables… ce qui nécessite en général la mise en place de compensations environnementales au sens entre autres des articles L.162-6 et suivants du code de l’environnement. Les opérations concernées sont listées dans une nomenclature ( code de l’environnement, art. R.214-1 ) et doivent être compatibles avec le SAGE.
Au titre de la rubrique 3310 de cette nomenclature : « assèchement, mise en eau, imperméabilisation, remblais de zones humides […] » doivent faire l’objet d’une autorisation quand l’opération porte sur une surface supérieure ou égale à 1 ha et d’une déclaration lorsque la superficie est supérieure à 0,1 ha mais inférieure à 1 ha.
Et, comme évoqué ci-dessus, il n’est nullement nécessaire que les zones aient été définies par un acte quelconque. Le maître d’ouvrage doit « apporter la preuve » que son aménagement n’est pas en zone humide.
Dès lors, les services de l’État cumulent deux pouvoirs discrétionnaires dans :
Le non-respect des procédures d’autorisation ou déclaration pour réaliser une opération sur une zone humide (qu’elle soit délimitée ou non) peut engager la responsabilité pénale de son auteur.
Il convient enfin de rappeler que le non-respect des règles relatives aux IOTA peut conduire (en cas d’opération réalisée sans autorisation) à 18 000 euros d’amende (150 000 euros en cas de récidive) et deux ans d’emprisonnement ( code de l’environnement, art. L.216-8 ) avec en outre une possible condamnation à remettre en état.
Alors que l’opération relevait de la déclaration, l’amende relève de la 5e catégorie.
À titre d’exemple, le SDAGE Rhône -Méditerranée Corse stipule explicitement que les documents d’urbanisme doivent respecter l’objectif de non-dégradation des zones humides. L’aménagement en zone humide doit être a priori proscrit.
Sinon, si ce n’est pas possible, le SDAGE précise : « Après étude des impacts environnementaux, lorsque la réalisation d’un projet conduit à la disparition d’une surface de zones humides ou à l’altération de leur biodiversité, le SDAGE préconise que les mesures compensatoires prévoient dans le même bassin-versant, soit la création de zones humides équivalentes sur le plan fonctionnel et de la biodiversité, soit la remise en état d’une surface de zones humides existantes, et ce à hauteur d’une valeur guide de l’ordre de 200 % de la surface perdue. »
La règle ne répond donc pas à une simple compensation. L’objectif est bien la dissuasion !
Une opération ne sera acceptée qu’en cas de compensations environnementales suffisantes, qui seront librement appréciées par les services de l’État et devront en tout état de cause être compatibles avec le SDAGE et le SAGE.
Dans le cadre des opérations soumises à déclaration ou à autorisation, un projet doit faire état :
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