言论自由及其法律规制----美国联邦最高法院的重要判例

1791年美国宪法第一修正案明确保障公民言论自由。但在二十世纪前，美联邦最高法院似乎未曾就有关“言论自由”的案子立案或对相关法律进行司法审查。1919年申克案开创联邦最高法院自由言论案先河，此后联邦最高法院推出不少有影响的关于言论自由的判例原则。

一、美联邦最高法院关于言论自由的重要判例及其原则

（一）“明显且当下的危险”（clear and present danger）

1919年申克诉美国（Schenck v. United States）案首次确立了限制言论自由的法律原则——“明显且当下的危险”。也是在此案中，霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）大法官提出著名的关于言论自由 “剧院火警”的比喻。时任美国社会党总书记的申克，一战期间组织散发反对应征入伍的传单1.5万份，宣称“不要向恐吓屈服”、“如果你们不坚持和维护你们的权利，你们就是帮助否定或损害合众国全体公民和居民负有神圣义务加以保护的权利”等言论。申克被控违反1917年战时《间谍法》并被地方法院判决监禁6个月。申克以地方法院判决侵犯美国宪法第一修正案保护的言论自由权为由诉至联邦最高法院，联邦法院法官一致支持了地方法院判决。霍姆斯大法官在此案中谈到，“有些语言，一般情况下本是受第一宪法修正案保护，但在战争状态下会产生明显的和当下的危险，以至于造成实际的恶，因此法院有权对其进行限制”，“最严格的言论自由保护，也不会保护一个人在剧院中虚假地大喊失火而引起恐慌”。

（二）“坏倾向原则”（bad tendency）

1925年吉特洛诉纽约州（Gitlow v. New York）一案中，联邦最高法院运用“坏倾向原则”（bad tendency），对言论自由的法律限制呈现更严格的趋势。1919年左翼社会主义政党成员吉特洛参与出版《革命时代》杂志，并发表左翼宣言，倡导暴力推翻美国政府。地方法院以无政府罪逮捕吉特洛。吉认为言论自由受宪法保障，自己的言论并没有导致和实施暴力行为。吉于1923年诉至联邦最高法院。联邦最高法院最终以7：2维持了吉特洛有罪的判决。此案中，霍姆斯和布兰戴斯（Louis Brandeis）大法官成为少数派，霍姆斯在反对意见中，以司法应有连续性为由坚持继续使用“明显且当下的危险”，每一种思想都有“煽动”（incitement）性，但吉的言论并没有煽动立刻暴乱而仅指向不确定的未来，不具有当下的危险结果。但以桑福德（Edward Sanford）大法官为首的多数认为，依照“明显且当下的危险”原则，吉的言论的确没有构成这样的危险，但州政府的法律是符合宪法的，政府不能坐等迫在眉睫的动乱发生、实际的干扰出现，政府有权依照自身的判断，遏制那些危险的倾向。“坏倾向”原则禁止了具有潜在危险的言论。

1927年联邦最高法院在惠特尼诉加利福尼亚州（Whitney v. California）案中再次使用“坏倾向”原则，判定号召暴力推翻政府的惠特尼有罪。但在霍姆斯和布兰戴斯大法官发表的协同意见（指认同判决结果但法律推论不同的意见）中，两位法官坚持运用“明显且当下的危险”原则而非“坏倾向”原则，他们支持判决结果，是因为惠特尼的言论造成了明显且当下的危险。执笔写协同意见的布兰戴斯大法官强调言论自由对社会发展的意义，他指出，“思想自由和言论自由是发现和传播真理不可缺少的手段……一个有序的社会不能依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才真正危险”。实际上，布兰戴斯和霍姆斯大法官发表的协同意见引起更多的讨论和关注，也正是因为布兰戴斯大法官对言论自由的论证，尽管惠特尼被判有罪，加州州长却给予了赦免。

20世纪上半叶，围绕言论自由的案例，多与左翼力量宣传暴力推翻政府有关。除上述案件外，1919年艾布拉姆斯诉合众国（Abrams v. United State）和1948年丹尼斯诉合众国（Dennis v. United States）案，联邦最高法院均维持了有罪判决。但布兰戴斯大法官在前案、布莱克大法官（Hugo Black）和道格拉斯大法官（William O. Douglas）在后案中的异议观点，对言论自由的法律讨论也具有重要意义。在丹尼斯一案中，布莱克大法官认为，丹尼斯因为教授和讨论了暴力推翻政府的观念，而没有策划暴力推翻政府，没有进行尝试推翻政府的行为，被判有罪并不公正。道格拉斯大法官认为，丹尼斯的言论并没有造成任何当下的危险，因为事实上其政党未赢得任何一次选举。

1957年在叶慈诉合众国（Yates v. United States ）案中，联邦最高法院实际上推翻了丹尼斯判决，提出煽动非法暴力行为的言论才是非法。对于宣传暴力推翻政府言论的法律界限问题，在1969年著名的勃兰登堡案件中得到明确解释。

(三)“立刻的非法行为”（the Imminent Lawless Action test ）

1969年勃兰登堡诉俄亥俄州（Brandenburg v. Ohio）一案，联邦最高法院确立“立刻的非法行为”标准，对言论自由（尤其是宣传暴力的言论）的法律限制呈现更为清晰界定并谨慎的趋势。

勃兰登堡是美国臭名昭著的3K党首领。在3K党集会上宣称暴力推翻美国政府。沃伦大法官（Earl Warren）领衔的联邦最高法院通过一致意见，推翻了下级法院的判决，认为勃兰登堡的言论自由应受宪法保护。法院认为，评估言论是否在法律保护范围之内，须使用两个检验标准：1、目的是否在于“煽动或产生立刻的非法行为”；2、结果是否“极可能煽动或产生这样的行为”。也有人将此总结为“意图、急迫性和可能性”三要素。

勃兰登堡判决对言论自由采取了更为严格的保护原则，此后较长一段时期，美国联邦最高法院没有受理过关于暴力推翻政府言论的重要案件。

（四）“实质恶意”（actual malice）

1964年纽约时报诉沙利文（New York Times Company v. Sullivan）案,影响深远，经常被新闻自由、言论自由相关事件引用。1960年，纽约时报刊文为马丁·路德·金案筹款，其中涉及到警察处理民权事件微小的事实不准确。时任警察主管官员沙利文的名字并没有被提及，但他认为纽约时报的报道损害了警察以及他个人的名誉。阿拉巴马州地方最高法院判决沙利文获赔50万美元。纽约时报诉至联邦最高法院，联邦最高法院最后一致推翻了地方法院判决，确立了对公众人物诽谤的“实质恶意”标准。此标准认为，媒体仅仅依据可疑的消息来源对政府官员和公众人物所作的不实报道并不构成诽谤。只有在媒体明知是不实消息或存在严重疏忽情况下（比如已经获得了真相渠道却故意没有理会），依然发布对政府官员和公众人物的不实报道才构成诽谤。

最高法院认为，损害他人或组织名誉利益的诽谤性、欺诈性言论不受宪法保护。但在确定诽谤言论时，实质恶意原则扩张性地保护了新闻自由乃至言论自由。在美国，政府作为言论受害者通常受到的保护最少，知名公众人物受到的保护其次，普通个人受到的保护力度较强。一般情况下，对普通个人的诽谤须证明言论不实并造成个人损害。

（五）“当代社区标准”（contemporary community standards）

1973年米勒诉加利福尼亚州（Miller v. California）案，米勒通过信邮方式散发广告，销售成人用品。邮件接收人感到不适向警察投诉引起诉讼。此案中，联邦最高法院明确淫秽色情言论不受宪法保护，同时提出对淫秽色情言论的“当代社区”判断标准，即：1、生活在同时代的普通社区成员认为言论在整体上带有色情挑逗性，2、露骨地描述性行为并使人反感，3、不具有文学、艺术、政治和科学价值。

值得注意的是，对儿童色情言论的判断，不受“当代社区标准”的限制。最高法院1982年在纽约州诉费伯（New York v. Ferber）案中以9比0判决任何只要包含儿童性行为的材料均不属于言论自由，不受宪法第一修正案保护。美国法律对儿童色情的管制很严厉，即使仅下载、观看或拥有儿童色情资料都可能是重罪。佛罗里达州曾有一名26岁男子被发现拥有数百张儿童色情图片，被判处仅次于死刑的终身监禁并不得假释。

（六）必要的公众利益（compelling interest）

2010年霍尔德诉人道法律项目组织（Holder v. Humanitarian Law Project）案，联邦最高法院确认国会可以立法授权行政机构规范限制资助外国恐怖组织的行为，包括提供法律意见等方式。此案中，人权公益组织起诉时任检察长霍尔德代表的美国政府，认为政府通过的反恐法律中“禁止有意向外国恐怖组供实质性支持，包括训练、专家意见或协助”的条款，违反了人权组织受“第一修正案”保护的言论自由的权利。他们认为，通过向一些被美国政府认定的外国恐怖组织提供国际法意见等方式，可以帮助这些组织更好的参与和平谈判。

由最高法院首席大法官罗伯茨（John G. Roberts）撰写的多数意见指出，人权组织可以发表相关议题的文章和论文、前往联合国等国际机构为外国恐怖组织请愿呼吁，但他们不能向外国恐怖组织提供法律禁止的训练、专家意见和协助，因为国务院研究报告证明恐怖组织向来只是利用这些协助，来实现最终恐怖袭击的目标。法院认为，政府在反恐和外交的议题上，存在必要的公众利益（compelling interest），为保证国家更高的公众利益，国会可以立法授权行政机构规范限制那些资助外国恐怖组织的行为。

布雷耶大法官（Stephen Breyer）与另外两位大法官在反对意见中指出，美国政府并未举出合理的理由来规范言论。他引用勃兰登堡案中提出的“立刻的非法行为”原则，表示他不认为向那些外国恐怖组织提供国际法等专家意见，会带来任何立刻的危害或可能造成任何违法的行为，这样的提供意见方式不应受法律的限制。

（七）意图、可能性要素与“网络实质威胁”

2015年埃洛尼斯诉合众国（Elonis v. United States）案，似乎并没有提出新的判例原则，但案件直接关涉网络自媒体言论，而且发生较近，曾经引起不小的舆论关注。

遭受离婚、失业的埃洛尼斯，在脸书上以说唱形式威胁前妻、同事、警察，如“用迫击炮一弹打死”之类的语言，埃洛尼斯的前妻、同事、警官都认为受到了埃的威胁。2010年被地方政府以“暴力威胁”罪判44个月监禁。埃洛尼斯诉至联邦最高法院，称自己无威胁故意，说唱词仅为一种艺术表现形式。经过激烈的法庭辩论，联邦最高法院以8：1推翻了地方判决，坚持依据意图和可能性判断言论是否具有实质威胁性。

对于什么是实质威胁的判断，曾贯穿多个案例。早在1969年的沃茨诉合众国（Watts v. United States）案，对于少年沃茨在集会中公开宣称“如果给我一把枪，我第一个要瞄准的人就是约翰逊（时任美国总统）”的言论，最高法院没有单纯根据内容进行判决，法院认为，少年言论具有一定冒犯性，但结合上下文及其假设语气，表明的是对总统的一种政治态度，因此不具有实质威胁性。

尽管网络与纸媒时代在言论传播方面具有很大区别，联邦最高法院坚持了对实质威胁的三要素判断原则。

二、简要总结与分析

（一）对于宪法位阶的言论自由，联邦最高法院享有最终裁判权。从最高法院百年有余20多个判例来看，大法官们努力在言论自由和社会效果之间寻求平衡，在不对他人和社会造成直接危害情景下，法官们趋向于尽最大可能保护言论自由。无论保守派还是激进派，法官们对言论自由总体具有很高的认识和肯定，认为言论自由不仅是个人拥有的基本宪法权利，也是追求真理、构建有序社会的重要要素。

（二）美主要采取例外原则保护言论自由权利。对言论自由的例外需要有法律层面清楚的界定或判例，没有划入例外的言论都受宪法保护。法无禁止即自由。上述案例谈到的煽动、实质威胁、淫秽色情、诽谤、挑衅等言论属于判例明确的例外，不受法律保护。这属于在性质上认定的例外言论。

对于例外言论的判断，最高法院努力采取谨慎判断、避免模糊、尽可能清晰并可应用的原则。“明显且当下的危险”、“立刻的非法行为”、“实质威胁”、“当代社区标准”都是对清晰并可应用原则的努力。即使对于性质上认定的例外言论，也不是一出现就给与禁止，而是要结合情景、意图、效果判断。

（三）联邦法院不保护某些言论，并不是基于对言论内容的偏好或者好坏的判断，法官们强调在言论面前保持价值中立，尤其禁止政府对言论内容进行立场倾向性的禁止或允许。这应该是分析诸多言论自由判例的重要原则。比如，诽谤言论不受法律保护，政府可以禁止诽谤，但政府不能做出“仅禁止针对政府的诽谤”的类似规范，因为后者显示了特定立场的偏见。1982年岛树教育委员会诉皮科（Island Trees School District v. Pico ）案中，最高法院判定教育委员会无权将自己认为不适宜的书籍移出图书馆，换言之，教育委员会无权依据自己的价值判断制定图书馆如何收藏图书的规范。1992年罗伯特诉圣保罗市（R.A.V. v. City of St. Paul）案中，最高法院明确禁止政府机构对言论内容的价值倾向性进行判定，判定圣保罗市“禁止任何人在公有或私有财产上，放置焚烧的十字架或纳粹党徽等物件”的“偏见犯罪自治条例”非法。

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