"مسأله حجاب، واقعیتها و راهکارها"
Khatamimedia"مسأله حجاب، واقعیتها و راهکارها"
(ارزیابی و جمع بندی جمعی از حقوقدانان، جامعه شناسان و حوزویان)
بخش نخست: دیدگاه فقهی و حقوقی
به نام خدا
شناخت مساله:
موضوع حجاب زنان، تنها مسأله امروز و دیروز ایران نیست، اما یکی از مسایل مهم کنونی کشور است که در اعتراضات سال ۱۴۰۱ خود را نشان داد و گفتگو و بحث عمومی در خصوص آن شکل گرفته است. مسأله حجاب به خود حجاب محدود نمی‌شود بلکه نمودی از وضع بحرانی جامعه ما است. در سایر زمینه‌ها چون اقتصاد، معیشت مردم، سیاست خارجی، سیاست‌های داخلی، آموزش، آموزش عالی، فرهنگ، هنر و ... مشکلات مشابهی وجود دارد که آبشخور اصلی همه آنها یکی است: کشور با یک بحران فراگیر مواجه است که ظرفیت‌های اقتصادی، انسانی، اجتماعی، فرهنگی، اخلاقی، اعتقادی و سیاسی آن مستمراً در حال کاهش است. یکی از علل اصلی و ریشه‌ای این بحران بر هم خوردن توازن بین تحولات عمیق و گسترده در جامعه و جمود و انسداد شیوه‌های حکمرانی است. جامعه دگرگونی‌های عمیقی را از سرگذرانده است که بسیاری از کارشناسان رشته‌های گوناگون در باره آن سخن گفته‌اند ولی شیوه‌های اداره جامعه نه تنها با چنین تحولاتی خود را سازگار و همراه نمی‌کند بلکه در رویکردی عجیب، میل به بازگشت به اشتباهات گذشته دارد.
مسأله حجاب یکی از مهم‌ترین نمودهای این شکاف فزاینده است. تحولاتی در دهه‌های اخیر روی داده است، و برخی از موانع موجود را از سر راه مشارکت اجتماعی و سیاسی زنان برداشته است. بالا رفتن سطح سواد و آموزش، افزایش تعداد فارغ‌التحصیلان زن در دانشگاه‌ها، مشارکت فزاینده در بازار کار به رغم همه موانع، افزایش سطح آگاهی جمعی و ارتباطات زنان، حضور و مشارکت فعال در شبکه های مجازی و رسانه‌های نوین، گسترش تشکلهای مدنی و سازمان های غیر دولتی همه و همه موجب پیدایش و توسعه نقش های جدید و شکل گیری هویت متفاوت با گذشته شده و ساختارها و نهادهای مختلف اجتماعی را در معرض تغییرات عمیق قرار داده است. برای مثال، زنان به دلیل این تحولات نقش‌های گذشته را در قالب خانواده سنتی مردسالار دیگر نمی‌پذیرند و هر گاه سیاست‌های رسمی و یا تمایلات بخش سنتی جامعه بخواهند نهاد خانواده را بر مبنای ارزش‌های به جا مانده از گذشته تقویت کنند و یا توسعه دهند، با مقاومت زنان مواجه می‌شوند. علائم این نوع واکنش را می‌توان در افزایش طلاق، گرایش اندک به فرزندآوری، افزایش تجرد، و حتی مهاجرت در داخل یا به خارج از کشور مشاهده کرد.
نمونه‌های گوناگون این درجاماندگی نظری و عملی از تحولات پر دامنه جامعه در عرصه‌های مختلف قانون گذاری، سیاست، فرهنگ و اقتصاد و... دیده می‌شود؛ موضوع زنان و مسأله حجاب یکی از نمودهای مهم و ملموس این فاصله است. فاصله‌ای که میان حکومت و جامعه به وجود آمده و رو به رشد است. این فاصله را می‌توان خیلی ساده بیان کرد: حکومت به دنبال تحقق اهداف و آرزوهایی است که کثیری از جامعه یا آنها را نمی‌خواهند (و مطالبات و خواسته‌های متفاوتی با آنها دارند) و یا در اولویت آنها نیستند (و هزینه نیل به آنها را زیاد و نامعقول می‌دانند). در واقع نهادهای حکومتی به سبب دنبال کردن خواسته‌هایی متفاوت، با روند تحولات اجتماعی در وضعیت تقابل با جامعه قرار گرفته‌اند و می‌خواهند سیاست هایی را تحمیل کنند که بسیاری از مردم نمی‌پذیرند. فاصله میان رویکرد حکومت و وضع جامعه را بهتر از هر جایی می‌توان در سیاست ها و برنامه های صدا و سیما دید.
در این وضعیت، نهادهای رسمی آموزشی، رسانه‌های دولتی و دستگاه‌های فرهنگی، تبلیغ‌کننده ارزش‌ها و هنجارهایی شده اند که اکثریت جامعه یا آنها را قبول نمی‌کنند یا با آنها همنوائی کافی ندارند. به این اعتبار اگر گفته شود این نهادها از کارآیی افتاده‌اند، سخن اغراق‌آمیزی نخواهد بود. گواه درستی این سخن آن است که در موضوع حجاب که یک امر فرهنگی و اجتماعی است، حضور نیروهای انتظامی و اتکاء به اجبار با جرم انگاری و افزایش مجازات بیش از پیش شده و در عمل مسأله به یک امر سیاسی و امنیتی تبدیل گردیده است. این شیوه ی برخورد را باید آغاز یک پایان دانست؛ پایان نگاه نرم‌افزاری به امور اجتماعی و آغاز مدیریت تغییرات فرهنگی با تکیه بر سخت‌افزارهای دولتی و رسمی، و این یعنی ورود به فرایند تشدید بحران.
راه‌حل بحران را باید در شناخت ریشه بحران جستجو کرد. ریشه بحران در شکاف میان حکومت و جامعه و به بیانی دیگر در تأخر شیوه‌های حکمرانی نسبت به تحولات اجتماعی است، پس باید شیوه‌های حکمرانی اصلاح و متناسب با تغییرات اجتماعی فرهنگی باشد. در این وضعیت نیروهای سیاسی و اجتماعی باید و می‌توانند با تبیین درست مسأله و به کارگیری ظرفیت‌های نهادی و آگاهی بخش در این جهت بر اصلاح نگرش ها در جامعه و شیوه‌های حکمرانی تأثیر بگذارند. البته در این فرایند راه حل فوری و کوتاه‌مدتی وجود ندارد و هر نوع کوتاه‌نگری به افزایش امید آنی و یأس بعد از آن خواهد انجامید.
در موضوع حجاب از همان زمان که رضا شاه در سال ۱۳۱۴ مقررات مربوط به اجبار در پوشش زنان را وضع کرد، تقابل میان جامعه و حکومت آغاز شد و در فرایند مدرنیزاسیون محمدرضا شاه، از دهه چهل به بعد و همراه با رشد رویه استبدادی در حکومت، همه امور از جمله همین زمینه پوشش زنان را به نحو فزاینده ای در بر گرفت. نتیجه آن شد که جامعه ایران در برابر سیاست‌های رسمی مرتبط با حجاب گرایش آشکاری به ارزش‌های اسلامی و سنتی از خود بروز داد، به طوری که از سال‌های اولیه دهه ۱۳۵۰، ورود دختران محجبه با مقنعه و چادر به دانشگاه، فضای عمومی دانشگاه را به عنوان مهم‌ترین سنگر مدرنیته تحت تأثیر قرار داد و حتی شماری از دانشجویان سیاسی غیر مذهبی نیز از حجاب به عنوان نمادی در مبارزه با حکومت استفاده می‌کردند. به این ترتیب، حجاب از امری دینی فراتر رفت و به موضوعی هویتی و مبارزاتی تبدیل شد، پدیده ای که نماد مقاومت در برابر سیاست های رسمی استبدادی و سلطه فرهنگی غرب به شمار آمد. این فرایند که با اوج‌گیری جنبش انقلابی در اواسط دهه ۱۳۵۰ شتاب گرفت، حجاب بیش از پیش گسترش یافت، به گونه ای که بسیاری از دختران و زنان بدون حجاب در سال‌های آغازین این جنبش حجاب اختیار کردند.
با پیروزی انقلاب آن سوی مسأله حجاب خود را نشان داد. برخلاف وعده‌های داده شده، حجاب به عرصه رقابت و تقابل سیاسی وارد شد، و این بار زنان مخالف حجاب نسبت به اجباری شدن آن معترض بودند. با وجود این، الزام به پوشش مو و بدن برای همه زنان در قالب قانون حجاب اجباری در فضای عمومی از اوایل دهه شصت رسمیت یافت. از آنجا که اکثریت جامعه ایران در آن دوران براساس هنجارهای سنتی و دینی یا به دلایل سیاسی، نسبت به این الزام حساسیت نداشتند، اجرای قانون علی‌رغم مخالفت‌ها با مانع جدی روبرو نبود. با گذشت زمان و به اعتبار تحولاتی که در فضای اجتماعی و فرهنگی ایران، به خصوص در حوزه‌ی زنان و میان نسل‌های جدید ایجاد شد، موارد نقض این قانون نیز افزایش می‌یافت به همین علت نهادهای حاکمیتی برای مقابله با زنان ناقض ماده قانونی حجاب، از شیوه‌های دیگری که در قانون نیامده بود استفاده کردند که راه اندازی گشت ارشاد چشمگیرترین اقدام در این مرحله بود، اقدامی که هم مقاومت‌هایی را در جامعه به خصوص در میان زنان و دختران ایجاد کرد و هم موجب بروز صحنه‌های آزاردهنده ای از اعمال خشونت علیه زنان شد، جان باختن تأثرآور خانم مهسا امینی در شهریور 1401 از نمونه های اخیر آن بود که احساسات عمومی را برانگیخت و اعتراضات گسترده‌ای را در سراسر کشور به دنبال داشت. پس از آن بود که حرکتی پردامنه در نقض عملی و کامل حجابِ سر، آغاز شد و در این روند مشاهدات و مطالعات نیز نشان داد که اکثریت جامعه حساسیت قبلی را نسبت به رعایت حجاب و بویژه الزامی بودن آن از دست داده و خواهان اختیاری بودن آن شده‌اند، در این وضعیت جدید حتی تلقی موجود از حجاب به ویژه چادر از نظر برخی زنان مترادف با حمایت از کلیت وضع موجود سیاسی و قبول محدودیت آزادی بحق دیگران قلمداد شده است نتیجه آنکه امروز استفاده از چادر و به طور کلی رعایت حجاب به نحو مشهودی کمتر شده است، در حالی که به نظر می‌رسد جریان غالب در حکومت بدون توجه به این واقعیتها و تجربه‌های تلخ همچنان در صدد است که با اتخاذ تصمیم های سختگیرانه‌تر و تصویب قانون و مقررات جدیدی اجبار در پوشش زنان را وارد مرحله جدیدی کند. از این رو لازم است با نگاهی اجمالی؛ ابعاد و پی‌امدهای این مسأله حاد اجتماعی، با رویکردی عمل‌گرایانه توصیف و تبیین شود. متن پیش رو با این رویکرد و تاکید بر چهار زمینه‌ی شرعی، حقوقی، جامعه‌شناختی و تجربه زیسته زنان در سیاست‌گذاری‌ها تدوین شده و در نهایت با تلفیق و ترکیب آنها جمع بندی کارشناسانه ای را در زمینه های راهبردی و کاربردی عرضه داشته است:
یکم)حجاب در چشم‌انداز شرعی
گرچه اصل وجوب حجاب صرف نظر از حدود و شمول و حتی فلسفه آن حکمی مورد اتفاق بین فقها و فرق مختلف اسلامی است ، ولی اکنون پرسش اصلی این است که آیا حکومت از نظر شرعی ملزم و یا مجاز به اجباری کردن حجاب است یا خیر؟ اگر بلی، تزاحم عملی آن با سایر مبانی و قواعد و ارزش های اسلامی چگونه قابل جمع است؟ در هر حال گستره و حدّ این مداخله چگونه است؟ از آنجا که حجاب فارغ از جزییات و حدود و شمول آن، در آموزه‌های دینی و در سنت مورد تاکید است، پس حاکمیتی که در پی بسط و گسترش ارزش‌ها و فضیلت باشد، در چهارچوبی معقول و موثر مروج آن خواهد بود. امّا پیگیری این امر، با موازین مهم اسلامی و عقلانی دیگری هم ملازم است که حکومت نمی‌تواند از آنها صرف نظر کند.
در اینجا به واقع مسأله در زمینه‌ی اصل وجوب حجاب و حدود آن نیست، مسأله این است که آیا حکومت در هر شرایطی و با هرگونه پی آمدهایی حق و یا وظیفه دارد در مقابل عدم رعایت حجاب از قوه قهریه و اجبار استفاده کند یا خیر؟ ایفای نقش حکومت در موضوع حجاب هم محدود به "احتمال عقلائی تأثیر" اقداماتش و هم منوط به "احتمال تاثیر عقلائی" آن است. به این اعتبار چه از منظر مفهومی "نهی از منکر" و چه از زاویه "وظایف حکومت و حکمرانی به نام دین" به مسأله مداخله حکومت در اجبار به حجاب پرداخته شود، قاعده مهم در اینجا آن است که باید مثل هر بحث و حکم فقهی دیگر به مسأله تزاحم آن با احکام دیگر پرداخت و در نظر گرفت که اگر اجرای آن به هر جهت با واجبات و یا وظایف مشخص تر حاکمیتی تزاحم پیدا کند و یا باعث تحقق محرمات دینی و پی آمدهای سوء اجتماعی شود، صورت مسأله تغییر پیدا می کند.
علاوه بر این، باید توجه داشت که اصل جمهوریت و حق حاکمیت مردم در حکمرانی با هر خوانشی از دین نمی توان نقض کرد و قوانین و مقرراتی را در تقابل با آن وضع نمود. بنا به این دو ضرورت در مسأله حجاب اجباری توجه به موارد ذیل از منظر شرعی می تواند مفید باشد:
- حاکمیت به ویژه وقتی به نام دین متصّف است باید الزام به حجاب را متاخر بر انجام وظایف و تعهدات خود نسبت به بهبود وضعیت زندگی مردم از هر حیث بداند. توقع اطاعت جامعه در جایی که حاکمیت به تعهدات ضروری خود در تحقق عدالت و احترام به حقوق و آزادی های مشروع شهروندان، در پیشبرد و توسعه و گسترش رفاه عمومی، در دفاع از حق حاکمیت مردم بر تعیین سرنوشت، در شفافیت و پاسخگویی نهادهای حاکمیتی و در توجه به کرامت انسان و منزلت زنان به درستی عمل نکرده، توقعی غیر واقعی است.
در واقع تاکید بی اندازه بر حجاب و رها کردن دیگر ضرورت ها، مسئولیت ها، فضیلت ها و خیرها یا چشم پوشی عامدانه از آنها هم تردید برانگیز و هم ناکارآمد است.
- هرچند امر حجاب یک حکم دینی است که فقیهان درباره‌ی آن و قلمرو وجوب آن اظهار نظر کرده و می کنند ولی شیوه‌ی اجرای آن از سوی حکومت موضوعی فقهی نیست و باید صاحب نظران حقوق و علوم اجتماعی به تناسب اقتضائات فرهنگی و اجتماعی در باب آن نظر دهند.
- ارزش اخلاقی و دینی در رفتارها در بسیاری از موارد از گوهر انتخاب آزاد برمی آید، لذا در امر حجاب نیز قاعده متکی بر به رسمیت شناختن قدرت انتخاب شهروندان، آموزش موثر و اقناع آزادانه است، نه تحمیل. پیگیری خیر و فضیلت اگر متکی بر ابزار زور و اجبار باشد یا سر از دورویی و نفاق در می آورد و یا مقاومت و گریز.
- قانون برای ساختن یک جامعه اخلاقی ظرفیت های محدودی دارد. نمی توان به اجبار در حجاب وجه قانونی داد و در توسعه خیر و فضیلت با ابزار جرم انگاری و مجازات بر دوش قانون باری فراتر از حدود آن گذاشت.
- ترویج خیر و فضیلت در هر حال مشمول اصل کارآمدی ابزارها و اثربخشی روندهاست. پس از گذشت چهار دهه از وضع حجاب نسبتاً اجباری باید به ارزیابی نتایج آن و آسیب های فراوانی پرداخت که برخی اقدامات و رفتارهای حاکمیتی به چهره دین و اصل دینداری وارد کرده است. پرهیز از آنچه خواسته و ناخواسته در مسأله حجاب اجباری موجب دین گریزی و مایه نفرت و دوری بخش هایی از جامعه از اسلام و احکام آن می شود و برخی از فقها در برابر آن قاعده "حرمت تنفیر" را مطرح می کنند، موضوع مهم امروز ماست. ترویج حجاب اجباری با این قاعده تزاحم دارد.
- برابر موازین مسلّم اسلامی، امر گسترش حجاب مثل ترویج هر معروف دیگری نباید با پی آمدهای نامناسب اجتماعی و سیاسی و اقتصادی نیز همراه باشد. تقویت حس لجاجت و مخالفت و مقاومت فرهنگی و سیاسی، به هم زدن تعادل و همزیستی اجتماعیمیان شهروندان،کاهش سرمایه اجتماعی و افزایش ناامیدی و بی اعتمادی اجتماعی، افزودن میل به ترک وطن و مهاجرت سرمایه های انسانی، ایجاد حسّ ناامنی و اضطراب در میان زنان و دختران و خانواده های آنان و تشدید خشونت و فساد از جمله عوارض سوء اصرار بر حجاب اجباری است.
- وظایف و مسئولیت های حاکمیت در مسأله حجاب مشروط به قدرت و امکان و توانایی است. حکومت نمی تواند و نباید در این مسأله بیش از قدرت خود و ظرفیت جامعه سراغ الزام و تقنین برود، باید به تحولات جامعه، تغییر موضوعات و اولویت‌ها و تفاوت خواسته های مردم با گذشته و تنوع و تکثّر آنها توجه داشت.
- در توسعه خیر و فضیلت نمی‌توان نقش موثر گروههای مرجع و جامعه مدنی را نادیده انگاشت و صرفاً بر نهادهای حاکمیتی تأکید کرد. ضرورت انجام کار موثر و عقلانی در حوزه حجاب ایجاب می کند که گروههای مشروع و مقبول در جامعه و نهادهای مدنی که به طور طبیعی تعادل بخش‌اند و ناهنجاری‌ها را در عرصه عمومی به نحو موثر کنترل نمایند، دیده شود. تأکید بیش از اندازه و انحصاری بر ابزارهای حاکمیتی موجب شده است که این قبل نهادها اکنون به حاشیه رفته یا حذف شده‌اند. نقش دولت‌ها و ساختارهای قدرت در ترویج ارزش‌ها، نقشی حاشیه‌ای و مکمل است و نه نقش های مستقیم و مبنایی.
- دستگاهها و نهادهای حاکمیتی که در ترویج فرهنگ حجاب و عفاف دخالت داده می‌شوند باید صلاحیت و شایستگی لازم را برای انجام این امر پیچیده و ظریف داشته باشند. واگذاری امر حجاب که اساسا مقوله‌ای فرهنگی و اجتماعی است به نهادهای نظامی و انتظامی و امنیتی مغایر با این ضرورت است و منجر به پیدایش وضع نامطلوبی می شود که امروز شاهد آن هستیم.
- 10) عدم رعایت اصل تناسب میان جرم و جزا و اتخاذ شیوه های قضایی مثل تشدید مجازات برای تهدید دیگران و توسل به برخی شیوه های ناپسند در مجازات تکمیلی موجب تضعیف بنیان ها و حدود حجاب در جامعه شده است و می شود.
دوم) حجاب در چشم انداز حقوقی
الف- سیر حقوقی موضوع حجاب
اجبار در کشف حجاب مبتنی بر فرمان سال ۱۳۱۴ رضا شاه، تنها در خصوص نوع حجاب (چادر و...) و در برخی محل‌ها (اماکن دولتی) آغاز شد که در ۱۷ دی همان سال با برگزاری جشن فارغ‌التحصیلی دانشسرای مقدماتی و حضور دختران بی حجاب رسماً اعمال گردید. البته، پیش از آن، مجلس شورای ملی و هیأت وزیران، در سال ۱۳۰۷ قانون «متحدالشکل شدن البسه اتباع ایرانی در داخله مملکت» را در چهار ماده و هشت تبصره، به تصویب رسانده بودند. نظام‌نامه مربوط به قانون اتحاد شکل البسه، نیز در جلسه ۳ بهمن ۱۳۰۷ هیات وزیران تدوین شده بود. هم‌چنین بخشنامه‌های مختلف دولتی برای هماهنگ ساختن و اتحاد شکل البسه مردان یا زنان صادر گردیده بود. پس از تبعید رضا شاه و در سال در ۱۳۲۳ قانون و به تبع آن مقررات مزبور لغو شد و این وضعیت تا زمان انقلاب ادامه یافت. طی این دوره تا سال ۱۳۵۷ هرچند که سیاست‌های فرهنگی و تبلیغی در جهت کشف حجاب بود، اما هیچگاه بی‌حجابی تبدیل به الزام قانونی نشد. پس از فراز و نشیب‌های اوایل انقلاب اسلامی ۱۳۵۷ و برخی مقاومت‌ها، از سال ۱۳۶۲ ممنوعیت نداشتن حجاب (شرعی) به نحو مطلق در اماکن عمومی و ادارات و موسسات دولتی و معابر عمومی بر همه شهروندان در قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی گردید و در ۱۸ مرداد ۱۳۶۲ در تبصره ماده ۱۰۲ بی‌حجابی جرم‌انگاری و برای زنان فاقد حجاب ۷۴ ضربه شلاق تعزیری در نظر گرفته شد. ۱۳ سال بعد در قانون مجازات اسلامی مصوب دوم خرداد ۱۳۷۵ مجازات شلاق حذف و مجازات حبس و جزای نقدی جایگزین آن گردید. در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ این تبصره عیناً مانند سال ۱۳۷۵ به عنوان تبصره ماده ۶۳۸ تکرار شده و مبلغ جزای نقدی در اصلاحیه سال ۱۳۹۹ (از ۲ میلیون ریال تا ۱۰ میلیون ریال جزای نقدی افزایش یافت.
علاوه بر قانون یاد شده، مطابق ماده ۴ قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استفاده از آنها در ملاء عام خلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند و نیز کسانی که در انظار عمومی وضع پوشیدن لباس و آرایش آنان خلاف شرع و یا موجب ترویج فساد و یا هتک عفت عمومی باشد، توقیف می‌شوند و خارج از نوبت در دادگاه صالح محاکمه و حسب مورد به یکی از مجازات‌های مقرر محکوم می‌گردند.
شورای عالی انقلاب فرهنگی هم مصوبات متعددی در باره حجاب (بیش‌تر با محتوی تبلیغی و ترویجی و تعیین وظایفی برای دستگاه های اجرایی) داشته است. هم‌چنین در ماده ۱۶ قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر، یکی از وظایف ستاد امر به معروف، پیگیری مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی در ارتباط با تکالیف ستاد در خصوص راهکارهای اجرایی فرهنگ عفاف و حجاب در نظر گرفته شده است. علاوه بر این موارد، شورای فرهنگ عمومی (از زیر مجموعه‌های شورای عالی انقلاب فرهنگی) در مصوبه دی ماه ۱۳۸۴ خود، از یک سو، مصوبات متعددی ناظر به تشویق و ترویج فرهنگ حجاب و عفاف در کشور داشته و از سوی دیگر در مورد سیاست‌گذاری، وضع قوانین و مقررات وظایفی را برای دستگاه‌های اداریاجرایی، شهرداری‌ها، نیروی انتظامی، نهادهای عمومی خاص (مانند صدا و سیما، ستاد امر به معروف و...) و حتی برخلاف شأن و جایگاه اصولی خود برای مجلس شورای اسلامی بر شمرده است.
ب-نقد حقوقی
وضعیت حقوقی حجاب از چند حیث قابل تحلیل و نقد است که پیش از آن به کلیتی در باره کارآمدی حقوق در تنظیم رفتار اجتماعی اشاره می‌شود.
قانون فقط یک متن نیست. شرط ممکن شدن تحقق قانون و حاکمیت قانون، وجود نوعی توافق میان جامعه و حکومت بر سر سودمند بودن قانون برای همه طرف‌ها (نیروهای اجتماعی، گروههای بزرگ جمعیت و نیز اقلیت‌ها) است. پیش شرط متحقق شدن قانون پذیرش اکثریت جامعه و پایبندی دولت به رعایت آن است؛ به ویژه در امور کیفری این اکثریت باید قاطع باشد. این تعهد امری بین‌الاذهانی و محصول باور به آن است که، قانون تأمین‌کننده حقوق قاطبه مردم و بصورت واضح و دقیق فراهم کننده زمینه نظم عادلانه است. این تعهد و وفاق بین‌الاذهانی لزوماً در اصول مکتوب قانون نیست. امری است که به تجربه زیسته مردم و تصور آنان از مقاصد و اعمال دولت ربط دارد. به همین دلیل است که در دنیای امروز برخی کشورها حتی قانون اساسی مکتوب ندارند ولی حاکمیت قانون به نحو موثری در کشورشان در جریان است. در مقابل چه بسا کشورهایی هستند که قوانین اساسی بسیار مترقیانه‌ای دارند که هرگز جزئی از آنها هم اجرا نشده است. توسل به قانونگذاری در مورد اموری که اجماع گسترده اجتماعی پشتوانه آن نیست، هم حاکمیت قانون را تضعیف می‌کند و هم قانون‌گذار را در ذهنیت عمومی جامعه به ابزار تحمیل میل و اراده اقلیت فرو می‌کاهد. پیش از قانون، شکل‌گیری قرارداد اجتماعی‌ای که کثرت واقعی اجتماعی و برابری حقوق شهروندان را مبنا قرار دهد و دولت را به وسیله‌ای برای پیشبرد خیر جمعی و متولی امر عمومی (نه ارگان تحمیل علایق و منافع اقلیت‌ها) تبدیل کند، ضروری است:
ج)حجاب در حقوق اساسی ایران
قانون اساسی در رأس هر نظم حقوقی، متضمن مجموعه هنجارهای حقوقی بنیادینی قرار دارد که تعیین‌کننده و مشروعیت‌دهنده حقوقی به نظام سیاسی و تنظیم‌کننده آن (در چارچوب شکل‌گیری، توزیع قدرت و صلاحیت‌های گروه حاکم و حدود و ثغور و نحوه انتقال آن) و تضمین‌کننده حقوق و آزادی‌های شهروندان است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در وضع قوانین و مقررات، شرع را به عنوان یکی از عناصر و شرایط و حدود قاعده‌گذاری در پارلمان و مراجع مقررات‌گذار در نظر گرفته است. بر همین اساس، به منع وضع قوانین و مقرارت مغایر شرع تأکید کرده و بر ضمانت اجرای نقض و رد چنین قوانین و مقرراتی تصریح نموده است. با وجود این، قانون‌گذار اساسی صریحاً به مسأله حجاب ورود نکرده است.
در اینجا تعهد و الزام سلبی در وضع قاعده مغایر با شرع، محل تصریح قانون‌گذار اساسی بوده است و نه الزام به وضع قانون در الزامات شرعی (با فرض وجوب اصل حجاب و نیز اتفاق نظر بر جزییات و شمول و کیفیت آن). در چنین شرایطی، ورود قانون‌گذار عادی و رویکرد ایجابی نسبت به وضع قاعده در انطباق با حکم شرعی فراتر از الزام سلبی قانون‌گذار اساسی (عدم مغایرت با شرع) بوده است. به عبارت دیگر و به رغم اینکه مطابق با اصل ۷۱ قانون اساسی مجلس می‌تواند در همه امور قانون وضع نماید؛ اختیار و صلاحیت عام مجلس در قانونگذاری، حقی است که استفاده از آن تنها در پرتو اصول قانونگذاری (مبتنی بر پذیرش مردمی، ضرورت، تناسب قاعده با ضرورت، تحلیل اقتصادی ـ‌بیلان هزینه و فایده وضع قاعده‌ـ ملاحظات فنی و تخصصی) توجیه‌پذیر است؛ شرایطی که در وضع قانون حجاب اجباری محل توجه و رعایت قرار نگرفته است.
در واقع، قانونگذاری و جرم‌انگاری در مسأله حجاب را نمی‌توان مبتنی بر یک الزام و تکلیف حقوقی برای پارلمان در نظر گرفت. این در حالی است که شورای عالی انقلاب فرهنگی که فاقد مشروعیت در زمینه قانونگذاری است، در فرض پذیرش لازم‌الاجرا بودن تصمیماتش، تنها به عنوان یک مرجع مقررات‌گذار (مقررات مادون قانون پارلمان) بوده و طبیعتاً نمی‌تواند برای مجلس تکلیف تعیین نماید؛ امری که به طریق اولی نسبت به شورای فرهنگ عمومی (زیر مجموعه شورای عالی انقلاب فرهنگی) نیز جاری و ساری است.
بنابراین اگرچه سال‌ها است که با عنایت به چالش‌های متعدد در حوزه‌های سیاسی، حقوقی، اقتصادی، اجتماعی فرهنگی، نیاز به اصلاحات بنیادین قانون اساسی وجود دارد؛ ولی به نظر می‌رسد که در خصوص مسأله حجاب، نیاز به اصلاحاتی در قانون اساسی نیست، زیرا تنها با اراده سیاسی حاکمیت در همگامی با خواست متعارف و اصلاح قوانین و مقررات عادی موضوع قابل حل به نظر می‌رسد.
د) حجاب و حقوق کیفری
از حیث حقوق کیفری، جرم‌انگاری فعل یا ترک فعل مبتنی بر تأمین و حفظ نظم عمومی و ناشی از ضرورت‌های حیات جمعی در یک جامعه است. پس قانون‌گذار به نمایندگی از جامعه، بر هم خوردن نظم آن را از طریق تعیین مجازات برای اعمال و رفتار و گفتار مغایر این نظم، محدود می‌نماید. نظم عمومی خود مفهومی شناور در زمان و مکان بوده و از یک دوره تاریخی به دوره تاریخی دیگر و از یک جامعه به جامعه دیگر می‌تواند متغیر باشد. اصولاً منبع و منشاء تعیینِ باید و نبایدهای حاکم یا حقوق جزا، ارزش‌های رایج (مورد پذیرش اکثریت جامعه) است؛ ارزش‌هایی که ممکن است در گذر زمان دستخوش تغییر گردند. اتفاقاً در مورد حجاب این ارزش‌ها آن اندازه تغییر کرده‌اند که خروج آن را از حقوق کیفری الزامی می‌کند. پژوهش‌های رسمی و مورد پذیرش جامعه علمی کشور این ادعا را تأیید می‌کند. وضعیتی که با حتی ۲۰ سال پیش هم تفاوت دارد چه رسد به ۴۰ سال پیش که اولین قانون مربوط به حجاب تصویب شد.
از نظر سیاست کیفری، جرم‌انگاری با رویکرد حداقلی و براساس ضرورت فقط باید نسبت به افعال و ترک افعالی باشد که عدم رعایت آنها، بر هم زننده نظم عمومی جامعه می‌شود. به عبارت دیگر، همه آنچه که اخلاقاً (اخلاق عرفی و یا اخلاق دینی) ممکن است قابل سرزنش و یا از نظر فقهی حرام باشد را نه باید و نه می‌توان مورد جرم‌انگاری قرار داد. نمونه آن غیبت یا دروغگویی است که گناه کبیره است، ولی دروغ بجز یک استثنا در حقوق کیفری جرم‌انگاری نشده است.
ه) مساله حجاب و حقوق بشر
اگرچه بنیان حقوق و مقررات زندگی ما مبتنی بر الزامات درونی و نیازها و فرهنگ و خواست مردم ایران است ولی همواره باید نگاه جهانی را هم در نظر داشت. چون ما در جهانی زندگی می‌کنیم که روز به روز به هم پیوسته تر شده و تعاملات انسانی و انتقال ارزش‌ها و وابستگی‌های متقابل بیش‌تر می‌شود. از این رو اقدامات جزایی ما نیز نمی‌تواند مغایرت شدید با بیانیه حق بشر داشته باشد همچنان که ما نیز از همین زاویه به نقد اقدامات قضایی کشورهای دیگر می‌پردازیم. البته اصول حقوق بشر نیز غیر مقید نیست و هر کدام به مواردی از جمله نظم عمومی و رفاه همگانی و مقتضیات صحیح اخلاقی و نیز حقوق و آزادی‌های دیگران مقید است و این موارد هم در کشورهای گوناگون تفاوت‌هایی دارند. ولی اجمالاً از منظر حقوق بشری و با استفاده از حق آزادی عقیده و آزادی ابراز آن که در مواد ۱۸ و ۱۹ اعلامیه به آن تصریح شده است، می‌توان آزادی نسبی و عرفی پوشش را بر حسب شرایط جوامع گوناگون از آنها نتیجه گرفت. همین طور با استناد به کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان (مصوب ۱۹۷۹) می‌توان اجبار نامتعارف پوشش خاص برای زنان را نوعی تبعیض جنسیتی تلقی نمود.
صرف نظر از آنچه گفته شد؛ در منطق حقوق بشر، مبتنی بر حقوق طبیعی و کرامت انسانی، اصل بر حقوق و آزادی‌ها بوده و پیش‌بینی هرگونه محدودیت‌های حقوقی و آزادی‌ها امری استثنایی است و باید براساس، ضرورت‌های حیات جمعی، به نحو مضیق و جزیی و مصرح در قانونی که به نحو دموکراتیک (یعنی با پشتیبانی اکثریت شهروندان و رعایت حقوق اقلیت) توسط پارلمان منتخب واقعی مردم باشد؛ این در حالی است که چنین شرایطی در خصوص وضع قانون حجاب اجباری در ایران دیده نمی‌شود.
و) نقدهای موردی
براساس موارد کلی بالا و دیگر اصول حقوقی، ماده قانونی حجاب و عملکرد رسمی در این زمینه واجد نقدهایی جدی است که حتماً باید مورد توجه سیاست‌گذار قرار گیرد.
1) ماده قانونی الزام به حجاب، با شرایط کنونی جامعه ایران سازگار نیست. زیرا عدم رعایت متعارف آن با ارزش‌ها و فرهنگ و سبک زندگی جامعه چنان تعارضی ندارد که بتوان آن را در ذیل عناوین کیفری قرار داد. چون در صورت جرم‌انگاری، منطقاً صدها هزار بلکه میلیون‌ها زن را مشمول خود می‌کند و چندین برابر این تعداد هم مخالف این جرم‌انگاری هستند. حکومت‌ها به عنوان نماینده مردم نمی‌توانند ارزش یا «باید و نباید» خاصی را فراتر از این خواست عمومی و به نام خود و یا به نام بخشی از جامعه بر همه جامعه تحمیل کنند.
2) در خصوص الزامات شرعی و این عقیده که نظام اسلامی نمی‌تواند نسبت به این امر بی‌طرف باشد؛ از حیث نظری و عملی و تجربی تحقق این هدف با چالش‌های جدی مواجه شده است. و می‌توان گفت که الزامی کردن آن از سوی حکومت‌ها غیر ممکن تلقی می‌شود، چنانکه در میان کشورهای اسلامی نیز بجز ایران و افغانستان کشور دیگری چنین رفتاری را مجرمانه معرفی نکرده است. این نقد از حیث اصول قانونگذاری حقوقی تلقی نشود، باز الزامی کردن حجاب را، مستلزم وجود زمینه ای می داند که عملی نیست.
3) مطابق قانون موجود حدود و ثغور حجاب شرعی، پوشاندن تمام بدن به استثنای صورت و دست‌ها برای زنان است؛ ولی در عمل و رویه موجود پوشش بسیاری از زنان و دختران که مغایر با این چارچوب بوده از سوی حکومت تحمل می‌شده است. این نادیده گرفتن، به نوعی به مثابه منتفی شدن حقوقی الزام به رعایت مفهوم و حدود حجاب شرعی و در مقابل پذیرش حجاب عرفی است؛ امری که خود با چالش‌های زیادی به ویژه در تشخیص کفایت یا عدم کفایت آن از سوی مأموران مربوطه مواجه می‌گردد، رخداد بازداشت و جان باختن خانم مهسا امینی و نحوه برخورد مأموران با این رخداد، خود نمونه‌ای از عوارض سلطه این سلیقه‌ها است. بنابراین فعلاً مسأله جامعه الزام زنان به رعایت حجاب شرعی نیست که قانون آن متروک و سالبه به انتفای موضوع شده و حکومت هم عملاً و نظراً این را پذیرفته است. اکنون بحث در باره اندازه خروج از این حدود است که طبعاً امری شرعی محسوب نمی‌شود بلکه موضوعی مرتبط با نظم اجتماعی است و این حدود از خلال گفتگوی آزاد میان شهروندان به دست می‌آید.
4) از نکات مهم در اجرای قانون حجاب انجام اقدامات فراقانونی و خلاف است. در واقع از آنجا که اصل این قانون قابلیت اجرایی ندارد در نتیجه برای مقابله با زنان فاقد این پوشش به استفاده از ابزارهای دیگر ورود کرده‌اند. از جمله اینکه، وسیله نقلیه و یا محل عدم رعایت حجاب به عنوان بخشی از عنصر مادی ارتکاب جرم ارزیابی شده است، به طور مشخص دو مصداقی که اخیراً محل توجه بوده و با اعتراضات و انتقادات جدی مواجه بوده، توقیف وسیله نقلیه و پلمب اماکن کسب است. در توجیه این امر وسیله نقلیه را وسیله وقوع جرم و پاساژ یا رستوران و مانند اینها را محل وقوع جرم تلقی نموده و براساس ماده ۲۳ قانون مجازات، توقیف یا پلمب را به عنوان مجازات تکمیلی در نظر گرفته‌اند؛ این در حالی است که هیچ یک از این دو مورد با اصول حقوق کیفری و آیین دادرسی سازگار نبوده و خلاف قانون به نظر می‌رسند. اگر در جرایمی مانند قاچاق و یا حمل مواد مخدر، می‌توان خودرو را به عنوان آلت جرم دانست، و یا در جرم قمار، آلات قمار را به عنوان وسیله ارتکاب جرم و یا کلیشه جعل اسکناس را به عنوان وسیله و آلت جرم توقیف نمود؛ و یا در جرایمی مانند مرکز فساد و فحشا، تعطیلی محل می‌تواند موضوعیت داشته و قابل پلمب کردن باشد؛ در جرم بی‌حجابی، خودرو یا محل وقوع جرم، نقشی در وقوع آن نداشته و مقید به آن نیست. بنابراین چنین توقیفی غیر قانونی است. چرا که در غیر این صورت، با چنین استدلالاتی، واگن‌های مترو و قطار و یا اتوبوس‌ها و تاکسی‌ها و هم‌چنین برخی اماکن (مثلاً دانشگاه‌ها) و فروشگاه‌های دولتی را نیز باید تعطیل کرد!
5) وضع قوانینی که با طبیعت و حیات فردی و جمعی انسانی و به ویژه با تغییرات و تحولات ارزش‌های اجتماعی، اقتضائات روز و در مجموع، با اراده مردم، سازگار و هماهنگ نباشد؛ دچار نقض و نسخ ضمنی (یا اصطلاحاً نسخ اجتماعی) می‌شود؛ اتفاقی که در گذشته در موارد متعددی مانند قانون ماهواره رخ داده است.
6) روشن نبودن نهادها و مراجع سیاست‌گذاری، قاعده‌گذاری، اداره و مأموران ذیربط و ضابطین صالح به نظارت و کنترل و تعقیب این جرم؛ موجب توالی فاسد بسیار در انسجام و وحدت رویه و عمل و ورود افراد غیر صالح به این مسأله و آثار سوء بسیار شده است. به عنوان مثال، در چارچوب استفاده از ظرفیت اصل امر به معروف و نهی از منکر، شاهد تعرض به افراد و در موارد متعدد وقوع جرم (ضرب و جرح و حتی قتل در دو طرف آمر و ناهی و یا مخاطب آن) بوده‌ایم. در مواردی امام جمعه شهر (بدون داشتن صلاحیت رسمی و قانونی) با تصمیم شخصی مبادرت به تعطیل نمودن محل کسب نموده است.
7) متأسفانه در اتفاقات اخیر، برخی از قضات با استنباط نادرست از اختیارات و به کارگیری عناوین دیگری از جرایم، عمل بی‌حجابی را با ضمانت‌های اجرایی شدیدتر مواجه نموده‌اند. به عنوان مثال در مواجهه با برداشتن حجاب از سوی برخی هنرمندان مشهور، عناوینی مانند جریحه‌دار نمودن عفت عمومی یا تشویق به فساد و فحشا این افراد را تحت تعقیب قرار داده‌اند. به نظر می‌رسد که در اینجا؛ جرم ارتکابی نه براساس ماهیت آن، بلکه براساس شخصیت مرتکب، محل شناسایی و تعقیب قرار گرفته است. امری که غیر قانونی بوده و شائبه سیاسی بودن آن را تقویت می‌نماید.
8) با توجه به بحث‌های در جریان و لایحه‌ای که طی روزهای اخیر به مجلس ارایه شده است؛ به نظر می‌رسد؛ بخشی از حاکمیت تلاشی را در جهت جرم‌زدایی از عدم رعایت حجاب اسلامی و تخلف‌انگاری آن با ضمانت‌های اجرایی نوعاً مالی و برخی محرومیت‌های اجتماعی آغاز نموده؛ که البته از سوی دو گروه موافق و مخالف حجاب اجباری مورد نقد قرار گرفته است. موافقان حجاب اجباری به دلیل زدودن رنگ جرم از آن و ضعیف بودن مجازات‌ها و در نقطه مقابل مخالفان که همچون گذشته اجباری بودن و مجازات‌های مالی و محرومیت‌های اجتماعی را صحیح نمی‌دانند.
پایان بخش نخست