vxg62
62. Международный коммерческий арбитраж:
― понятие и классификация международных арбитражей;
Термин «арбитраж».
Нам важно понимать, что сам термин «арбитраж» используется в двух значениях: 1) Орган или лицо рассматривает спор 2)Процедура рассмотрения спора.
Произнося термин «арбитраж», мы должны понимать, что он имеет еще несколько значений:
Во-первых, в некоторых государствах, в частности в РФ существует государственный арбитраж. Никакого отношения к третейскому рассмотрению споров не имеет. Это одна из разновидностей государственных судов, рассматривающих экономические споры. В других государствах такие учреждения именуются «торговыми», «экономическими» судами, а арбитражными судами очень редко. Это вводит в заблуждение партнеров РФ, потому что когда они получают решение государственного арбитража, то думают, что дело подлежало третейскому рассмотрению, поэтому им необходимо разъяснять.
Во-вторых, слово «арбитраж» может применяться к межгосударственным органам рассмотрения споров, т.е. рассмотрение споров между государствами. Это предмет МПП, поэтому к нашему курсу отношения не имеет.
В-третьих, МКА как механизм рассмотрения частно-правовых споров. Государство тоже может выступать стороной при рассмотрении споров в МКА, если оно участвует в частно-правовых отношениях.
МА - суд, который формируется сторонами, на основании соглашения между сторонами, при их непосредственном участии и под их контролем. основной целью которого является рассмотрение и разрешение по существу международного коммерческого спора в определенной процессуальной форме путем вынесения обязательного для спорящих сторон решения.
· Необходимо различать международный и национальный арбитраж. Национальный арбитраж создается в соответствии с национальным законодательством. А международный арбитраж создаётся при международной организации в соответствии с международными договорами и актами указанной организации.
· Есть мнение, что Арбитраж является альтернативным способом решения споров (см. билет про альтернативность).
Преимущества МКА. (не знаю надо ли это, просто больше нет билетов где можно это расписать => пишу здесь потому что Бахин уделял этому внимание)
1) Это негосударственный орган. При рассмотрении спора в государственном суде при прочих равных обстоятельствах суд всегда будет немного склоняться в сторону того контрагента, который из его государства. В МКА это практические исключено, потому что если МКА будет в этом замечен, то в него больше никто не придет. Поэтому арбитражи при рассмотрении спора, чтобы их не обвинили в предвзятом отношении к одной из сторон, стараются быть святее папы римского. Мы уже обсуждали позицию Н.В. Вилковой, которая говорит, что нужно просто сидеть и слушать, а потом спросить все ли у сторон и идти выносить решение.
2) Упрощенная, по сравнению с государственным судом процедура рассмотрения споров. Это одна и главных задач МКА, т.е. деформализация процедуры рассмотрения споров. То, что в Законе, в регламенте, а дальше по усмотрению сторон и арбитров.
3) Специализация. Они рассматривают только внешнеэкономические споры. Специализация всегда ведет к повышению квалификации.
4) В качестве арбитров, как правило, выступают высококвалифицированные практики и ученые.
5) Короткие сроки рассмотрения. К сожалению, в последнее время это достоинство сводится на нет загруженностью некоторых арбитражей и стремлением одной из сторон затянуть разрешение спора. Фактически МКА это преимущество утрачивает.
6) Конфиденциальность. Рассмотрение спора в МКА происходит при закрытых дверях. В последнее время все больше ведется речь о пределах этой конфиденциальности, когда это вредит и сторонам и существу дела. По этому поводу идут очень широкие споры. Очень интересно было с изданием деятельности МКА, в частности МКАС. М.Г. Розенберг обобщал и выпускал сборники решений МКА. Тут сказано про конфиденциальность, а тут Розенберг начал публиковать в открытой печати. Оттуда вымарывалось все: «Фирма А. с фирмой Б. по поводу товара». Это невозможно было читать и использовать в практике. Потом он стал приоткрыть завесу: «Фирма из Юго-восточной Азии фирма из РФ». Потом он стал напрямую писать: «Фирма из Австрии и фирма из РФ, товар – ботинки, бананы и т.п. Это очень важно, потому что иногда нужно знать о каком товаре идет речь. Одно дело – лекарство, а другое дело техническое оборудование.
7) Большая свобода сторон в выборе применимого права и процедуры разбирательства.
8) Возможность выбрать арбитров, место проведения арбитража, язык разбирательства. В государственном суде мы судей не избираем.
9) Решение МКА, как правило, окончательное. Есть возможность оспорить решение МКАС, но только по формальным основаниям. Мы будем говорить об этих специальных основаниях.
10) Исполнение арбитражных решений. У нас есть замечательный МД (Нью-Йоркская конвенция 1958 г.)
Недостатки МКА.
1) В некоторых государствах решения арбитража не являются преюдициальными, т.е. мы не можем в целом ряде случаев сослаться на это решение, нельзя положить это решение в дальнейшее обоснование действий.
2) Сложная процедура обеспечения предварительного иска, потому что в этом случае необходимо обращаться к государственному суду за содействием.
Концепции, объясняющие правовую природу МКА.
1. Согласительная концепция (договорная) – арбитраж статуирует соглашение сторон. Мы с моим контрагентом заключаем соглашение и тем самым присваиваем этому третейскому суду статус суда, который может разрешать между нами спор и вынести окончательное решение. Поэтому некоторые специалисты, как за пределами РФ, таки в РФ, говорят о полной делокализации, т.е. что арбитраж не связан ни с системой национального правосудия, ни с национальным правом, что он где-то вообще в воздухе летает над государствами, вне правовых систем.
2. Это от лукавого, потому что существует вторая концепция, согласно которой арбитраж имеет не договорное, а нормативное основание, потому что для того, чтобы мы могли обратить в арбитраж, государство должно это разрешить путем издания Закона, который у нас действует, т.е. МКА». Если бы его не было, то и волеизъявление сторон обратиться к третейскому судье не имело бы никаких юридических оснований и последствий.
3. Сейчас большинство юристов склоняются к третьей компромиссной точке зрения, что МКА носит договорно-разрешительный характер. С одной стороны должен быть договор между сторонами об обращении к третейскому судье, а с другой стороны сама возможность появления третейского судьи должны быть санкционирована государством.
Еще по этому поводу есть табличка "Статус МКА и пределы его действия"
Специалисты 1 - МКА это составная часть юрисдикционной системы РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Специалисты 2 - МКА существует вне правовых систем, он делокализован, так называемая «теория делокализации арбитража»
С.В. не согласен ни с одной, ни с другой точкой зрения:
Позиция специалистов 1. Это несусветная глупость, потому что создается и действует МКА на основе соглашения сторон. Мы говорим, что это допускает национальный закон. Он допускает возможность, что два участника ВЭД договорятся о том, что они пойдут не в государственный, а в третейский суд. С.В. считает, что МКА имеет здесь смешанную природу - с одной стороны разрешительную, т.е. государство допускает третейское разбирательство, а с другой стороны эта процедура запускается в действие только соглашением сторон.
Позиция специалистов 2. Еще большая глупость, чем предыдущая позиция. Они считают, что арбитраж не связан никакими правовыми установлениями и существует вне правовых систем. Арбитраж действует на основе национального закона, или на основе МД. Если у нас имеется МД, где установлено иное, нежели в национальном законодательстве, то применяется МД. Что устанавливает национальное законодательство?
Случаи когда мы можем и когда не можем заключить АС;
Обязательную юрисдикцию государственных судов, когда мы не можем пойти в арбитраж, а можем пойти только в МКА;
В определенных пределах устанавливает процедуру арбитражного разбирательства (Закон 1993 г.). Оно устанавливает в самом общем виде. То, что там не урегулировано, арбитраж в своем регламенте, или стороны в своем соглашении могут дополнить, но они не могут отменить обязательные нормы, которые имеются относительно арбитражной процедуры.
Поэтому говорить, что арбитраж делокализован это желание увидеть то, чего нет.
Классификации МА:
1) По постоянству деятельности:
Институционный арбитраж.
1. Создается при ТПП, биржах, ассоциациях, союзах, обществах и любых других организациях, в том числе международных.
2. Имеет постоянно действующий административный орган, выполняющий также технические, консультативные и контрольные функции. Мы туда направляем исковое заявление, отзыв на иск. Переписываемся с ними. Они нас извещают, когда состоится рассмотрение дела и т.п.
3. Каждый институционный арбитраж имеет свой регламент (он может называться Устав, Положение и т.д.) устанавливающий правила процесса в этом институционном арбитраже
4. Имеет список арбитров. Это те лица, с которыми арбитраж договорился, что если в него обратятся, то ни согласны выступить в качестве арбитров. Это не значит, что мы можем выбирать арбитров только из этого списка, мы можем пригласить любое лицо, в том числе иностранца. Нам придется с ним договариваться. Это не означает, что нам не придется договариваться с тем, кто включен в список арбитров. Когда мы посмотрим списки арбитров Московских и Петербургских арбитражей, то увидим там очень много знакомых фамилий. Для многих работников факультета это сложно. Нельзя гарантировать, что арбитр бросит читать лекции и поедет. Это возможно только в те периоды, когда нет лекционных и семинарских занятий.
5. Помимо регламента и списков арбитров институционный арбитраж имеет шкалу расходов, т.е. таблицу с указанием того, сколько придется заплатить арбитражу за рассмотрение спора. Там есть постоянный взнос и переменная часть, которая зависит от цены иска. У арбитража ad hoc этого всего нет.
Арбитраж ad hoc
1. Создается сторонами для разрешения конкретного спора.
2. Прекращает свое существование после прекращения спора.
3. Стороны избирают место проведения разбирательства, устанавливают правила назначений арбитров. Сторонам нужно садиться и сочинять регламент, либо чаще всего, пользуются какими-то международными регламентами. Чаще всего используют Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.
4. Стороны пользуются неограниченной автономией при определении процедуры: они могут детально определить правила рассмотрения спора либо взять за основу регламент постоянно действующего арбитража либо типовой регламент (например, регламент ЮНСИТРАЛ).
2) По компетенции суда:
Общие арбитражи - это арбитражи, которые могут рассматривать любые дела по самым разным вопросам. Их компетенция не ограничена определенным предметом.
Арбитражи специальной компетенции - Ограничен предмет, по которому этот арбитраж рассматривает споры. Чаще всего речь идет об арбитражах, которые действуют в определенной области торговли. Например, арбитражи по торговле шерстью, нефтью, лесом. Они создаются при соответствующих ассоциациях. Совершенно особый вид специализированного арбитража – Морские арбитражи. Там не любое лицо может выступать в качестве арбитра. Это должен быть специалист по морскому праву, и не просто специалист по морскому праву, а специалист, владеющий практикой. Он должен знать, что такое «стивидорные работы», «мертвый фрахт», и т.д. Отнюдь не всякое лицо может выступать арбитром в морском арбитраже. У нас при ТПП РФ существуют два постоянно действующих арбитража:
v МКАС – о нем мы часто говорим.
v МАК (Морская арбитражная комиссия)
Виды специальных арбитражей: Морской арбитраж при Комитете Ллойда в Лондоне; Морская арбитражная палата (Париж); Арбитраж при Греческой палате судоходства в Пирее;
3) По кругу лиц, имеющих право обращаться в арбитраж
Открытый арбитраж
Закрытый арбитраж
Большинство арбитражей являются открытыми. Любой участник ВЭД может обратиться с просьбой о рассмотрении спора.
Как правило, создаются при ассоциациях предпринимателей, и обратиться туда за рассмотрением спора могут только члены этой ассоциации, им предоставляется такая льгота.
- Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (1993);
Российский Закон «О международном коммерческом арбитраже» N 5338-1, разработан на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985, и принят в 1993 г.
Закон включает в себе положения, регулирующие:
• арбитражные соглашения;
• состав арбитража и его компетенцию;
• процедура ведения арбитражного разбирательства и его прекращение;
• вынесение арбитражного решения и основания для его оспаривания;
• признание и приведение в исполнение арбитражных решений.
Закон также дает определение основных понятий, относящихся к международному коммерческому арбитражу, в частности понятий арбитража, третейского суда и суда.
=> Он называется Закон, но, по сути, выполняет функции АПК применительно к МКА, потому что там зафиксировано: как формируется, что нужно для обращения в арбитраж, как арбитраж действует, как исполняется решение МКА, в каких случаях оно может быть оспорено.
Все МКА, действующие на территории РФ, а их уже не мало, руководствуются в своей деятельности этим Законом. Другое дело, что все МКА имеют свои Регламенты, т.е. порядок рассмотрения споров (принятие к производству, рассмотрение и вынесение решения). Но МКА может урегулировать в Регламенте только то, что не урегулировано в Законе. Регламент не может противоречить Закону 1993 г.
Nb! Принят новый ФЗ от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"
ст. 1.п. 2. Положения статей 39 и 43, глав 9 - 12 настоящего ФЗ применяются в отношении организации не только арбитража внутренних споров, но и международного коммерческого арбитража, местом которого является РФ.
-основания и порядок оспаривания решения МКА
Закон РФ «О МКА» 1993 (ст.34), указывает на следующие основания для обжалования решения МКА.
1. Оспаривание в суде арбитражного решения может быть произведено только путем подачи заявления о его отмене. В арбитражном соглашении, предусматривающем администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, стороны своим прямым соглашением могут предусмотреть, что арбитражное решение является окончательным. Окончательное арбитражное решение не подлежит отмене.
2. Арбитражное решение может быть отменено компетентным судом в случае, если:
1) сторона, заявляющая ходатайство о его отмене, представит доказательства того, что: : => инициатива сторон
- одна из сторон арбитражного была в какой-то мере недееспособна или это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону Российской Федерации, или
- она не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, в том числе о времени и месте заседания третейского суда, или по другим уважительным причинам не могла представить свои объяснения, или
- арбитражное решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением либо не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения. Если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением, может быть отменена только та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым арбитражным соглашением, или
- состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону;
2) компетентный суд определит, что: => инициатива суда
- объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или
- арбитражное решение противоречит публичному порядку РФ.
одно из достоинств МКА состоит в том, что решение носит фактически окончательный характер. У нас решение государственного суда может неоднократно предусматриваться в различных инстанциях, а решение арбитража в большинстве случаев является окончательным. В большинстве случаев, потому что оно может быть оспорено по процессуальным основаниям, которые мы только что называли. Обратим внимание, что основания одни и те же для оспаривания арбитражного решения, и для отказа и приведения в исполнение.
Кто может рассматривать вопрос? Государственный суд по месту вынесения арбитражного решения (суд субъекта РФ). В последнее время, международная практика, к глубокому удивлению С.В., пошла по такому принципу, если государственный суд отменяет решение арбитража, то это не является основанием для его неисполнения в другом государстве, т.е. решение государственного суда о том, чтобы отменить решение МКА во внимание не принимается. Это основано на том, что существует пробел, ведь Закон «О МКА» национальный, там предусмотрена возможность оспаривания, но этот закон не связывает государственный суд другого государства. Вынесено по итогам оспаривания решения. С.В. категорически не согласен с такой постановкой вопроса, потому что она противоречит здравому смыслу. В одном государстве решение арбитража отменено, а в другом оно благополучно признается и приводится в исполнение. Это тоже то, чего мы всегда хотим избежать.