vjrbvxg
1. Международный обычай как источник международного частного права:
― соотношение понятий «международный обычай», «международный торговый обычай» и «обычай делового оборота»;
До недавнего времени ст. 5 ГК РФ вводила в заблуждение термином «обычай делового оборота», который было невозможно соотнести с обычаем. В 2014 году термин «обычай делового оборота» был заменён на понятный и сложившийся термин «обычай».
Статья 5. Обычаи
1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
О каком обычае здесь идёт речь? Имеется в виду только внутригосударственные обычаи или также и международные? У РФ нет особых полномочий вносить своё регулирование в отношении международного обычая. Вроде бы, мы должны сказать, что обычай должен иметься в виду национальный. Есть международный торговый обычай? Как он с этим соотносится? Никто ответа на этот вопрос не дал.
Обычай очень широко применяется именно в сфере МЧП, где нет специального регулирования. Там будет действовать обычай.
Закон 1993 года «О международном коммерческом арбитраже». В нём напрямую использован термин «торговые обычаи». Ст. 28 говорит о том, какие нормы применяет международный коммерческий арбитраж.
Статья 28. Нормы, применимые к существу спора
1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.
2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.
3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
В отношении внутренних сделок такого не сказано. И самое главное – торговый обычай. МКА рассматривает только торговые споры? Нет, коммерческие споры. Точнее было бы сказать коммерческий обычай. Этот термин устоялся, он применяется в международной практике. С помощью этого термина обозначена более широкая категория.
Обычай делового оборота (теперь обычай) – это внутренний обычай государства. Международный обычай - это те обычаи, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. М.обычай имеет два компонента: устойчивая практика и opinio juris – признание государствами.
Международный торговый обычай, в отличие от международного обычая, может формироваться в отношениях с участием несуверенных субъектов: юридических лиц, физических лиц и др.
Поскольку государства заключают и разрабатывают МД очень долго и отнюдь не во всех областях удается достичь консенсуса, то регулятором таких сфер остается МО. 2 области, в которых значение МО очень велико, - это международная торговля и международное торговое мореплавание (т.к. настолько широкие сферы, что невозможно исчерпывающе урегулировать).
― международные торговые термины;
Теперь у нас появилась ещё и такая категория как торговые термины. В ГК РФ в ст. 1211 п. 11:
Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права
11. Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
Если мы вдумаемся в эту формулировку, торговый термин служит для краткого обозначения обычая, чтобы нам не излагать его содержание. За торговым термином скрывается тот или иной обычай. Если у обычая нет краткой формулы для его обозначения, он не должен применяться? Так следует из п. 11. Это неверно. Обычаи должны применяться вне зависимости от наличия торгового термина.
Самый распространённый торговый термин пришёл из Италии – франко.
В чистом виде он практически не используется, с добавлением – франко-борт, франко-набережная, франко-склад, франко-грузовик, франко-аэропорт.
Франко в переводе с итальянского означает «свободный, свободен». Чаще всего поставщик свободен от исполнения обязанности в том месте, когда он доставил товар в место, указанное после термина франко.
Франко-грузовик – как только товар погружен на грузовик, мои обязанности исполнены. Начинаются обязанности покупателя.
Наряду с торговыми терминами широкое распространение получили условные обозначения. Франко-борт – FOB – один из терминов, включённый в Инкотермс. Если мы скажем любому своему контрагенту «поставка на условиях FOB», мы понимаем, что обязанность продавца доставить товар до судна и разместить его на борту. Там есть варианты – вдоль борта судна или на борту.
FOB – условное обозначение обычая. Парадокс заключается в том, что таких условных обозначений появляется всё больше. Изначально их вводили, чтобы упросить документооборот.
ASAP – это условие поставки as soon as possible, как можно быстрее
CAD – cash against document, платёж против документов
CET – среднеевропейское время
случаи, когда судом применяется обычай
1. Это обусловлено в договоре, из которого возник спор – в договоре прямо или косвенно указано на либо вообще конкретный обычай или на какую-то их кодификацию. Например, FOB по Инкотермс 2010
2. К обычаю отсылает норма права, подлежащая применению. У нас очень часто это встречается в КТМ.
3. Применение обычая основано на положениях МД, действующего на территории государства, к которому принадлежат стороны в споре. Это есть в Конвенции ООН о международной купле-продаже
4. В нормах прав нет необходимых указаний, а применение обычая вытекает из характера элемента (условия), относящиеся к спору. Продавец поставляет покупателю «около 100 тонн товара». Поставлено 95 тонн товара. Продавец выполнил свои обязательства? Просто так мы это не определим. Есть обычай, отличающийся от вида товара – каучук – около 2,5 %, лес – 10 % и т.д. Мы такое условие употребили, которое может быть объяснено и расшифровано только обращением к обычаю.
― кодификации международных торговых обычаев.
Очень большое значение имеет деятельность международных организаций, занимающихся кодификацией международных обычаев. Если обычай не кодифицирован, применение его довольно затруднительно. Поэтому целый ряд международных организаций, в первую очередь, Международная торговая палата (ICC), созданная в 1919 году, создают кодификации этих обычаев.
Самое известное произведение МТП – это Инкотермс. Инкотермс – сборник международных коммерческих терминов, касающихся условий, а ещё точнее – базисов поставки.
Впервые этот документ был разработан в 1936 году. Тогда МТП просто взяла и нанесла на бумагу то, что существовало на практике.
МТП стала думать – почему бы чуть-чуть не улучшить это? Тогда она стала вносить в них правки. Встал вопрос, остаются ли тогда эти правила международным обычаем? Большинству специалистов проще махнуть рукой, хотя на этой почве иногда возникают просто душераздирающие ситуации. Особенно это сложно, когда суд начинает действовать вопреки воле сторон.
МТП регулярно пересматривает этот документ с учётом новейшей практики. В последние годы она раз в 10 лет меняет эти правила. Каждой своей публикации МТП присваивает свой номер. К новым редакциям они также присваивают свой номер.
Второй пример – Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов. В аккредитивных сделках используются.