rdvxg
― понятие и виды квалификации;
Действие коллизионной нормы может привести к необходимости применить иностранный закон. Применение иностранного закона порождает вопросы его толкования или квалификации. Это очень сложная вещь, потому что одно и то же понятие, одна и та же категория может в разных правовых системах толковаться в разных объемах, а иногда и вовсе различно (понимается по-разному, а термин один).
Поэтому, когда предстоит применить коллизионную норму, возникает вопрос: как толковать, содержащиеся в ней понятия. Как предусмотрено в российском законодательстве, или как это предусмотрено в законодательстве, которое конкурирует с российским законодательством? Поэтому в доктрине МП появились понятие «первичная» и «вторичная квалификация».
Первичная квалификация – квалификация в целях определения подлежащей применению коллизионной нормы.
Вторичная квалификация – квалификация после того, как уже применена коллизионная норма - установление содержания норм права, подлежащего применению.
― проблемы первичной квалификации;
Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
«…если иное не предусмотрено законом». Это резервная оговорка, а вообще «в соответствии с российским правом». В ст. 1187 закреплено общее правило, что их следует толковать по праву государства суда. Исключение из этого общего правила содержится в п. 2 этой статьи, предусматривающей толкование по иностранному праву юридических понятий, которые не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом.
«…либо с другим содержанием». Не может быть полного совпадения. Мы обращаемся к этому в 99 случаев из 100. Будет ли суд здесь привлекать иностранное право? Это большой вопрос, потому что для суда и арбитража всегда проще опираться на собственное право, которое он знает, нежели иностранное право, однако если суд сразу применит национальное право, то не выполнит требование закона при определении применимого права.
«…при их квалификации может применяться иностранное право». Законодатель не сказал, что в этом случае мы обязаны применять иностранное право.
― проблемы вторичной квалификации.
При применении иностранного права также требуется установление содержания его норм (вторичная квалификация). В российском законодательстве этому вопросу посвящена ст. 1191 ГК РФ:
Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права
1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.
3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
Российский суд, столкнувшись с необходимостью применять иностранное право, особенно этому не возрадуется. Предполагается, что суд должен знать право, но какое право? Российское право, но отнюдь не право всего мира. Поэтому статья 1191 как бы рисует дорожку, по которой должен идти суд.
Так, она устанавливает в п.1, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии (с самой нормой) с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Законодатель четко и ясно сказал, что толкуем не так, как нам заблагорассудится. Право должно применяться так, как оно применяется в соответствующем государстве. Для того чтобы облегчить ситуацию для правоприменителя законодатель сказал: «в соответствии с официальным толкованием». А какое толкование считается официальным? Равнозначно ли официальное аутентичному толкованию? Нет. Аутентичное – от органа, который принял данную норму. Он может делегировать другому органу право официального толкования. Во многие МД вписывается норма «споры, касающиеся толкования настоящего договора передаются на рассмотрение международного суда». Два государства заспорили, как толковать договор, и международный суд дал толкование. Оно не будет аутентичным, но будет официальным, потому что государства сами передали свое право толковать договор международному суду. Получается, что спор возник между двумя государствами. Международный суд это истолковал. Это будет обязательно и для тех, кто не обращался в международный суд, потому что они подписались, что возникающие в толковании договора споры отдаются на разрешение международного суда.
«…практикой применения». Это сложнее, потому что мы должны посмотреть не голую норму, а ее в процессе применения.
«…и доктриной в соответствующем иностранном государстве». В нашем российском законодательстве в одном только случае законодатель предписал обращаться к доктрине. Речь идет только об иностранном праве. Это сомнительно. При толковании МП правоприменителю тоже возможно разрешить обращаться к доктрине. Так по факту и происходит. Жизнь корректирует то, что законодатель не дописал. Официально только при применении иностранного права. Это приводит к тому, что одна сторона приносит суду доктринальный источник и говорит, что самый известный французский профессор П. дал заключение к нашему делу. Вторая сторона также извлекает из широких штанин и говорит, что самый известный профессор К. дал другое заключение, прямо противоположное. Перед судом на стол ложатся два взаимоисключающих заключения самых известных и самых авторитетных французских юристов. Сейчас их развелось огромное количество. Раньше таких авторитетных юристов было очень мало. Очень мало специалистов, которые дорожат своими воззрениями и отказываются. Если там соответствующая плата, то они закрывают глаза и так истолкуют, что мать родная эту норму не узнает.
Далее п. 2 ст. 1191, который регламентирует, к каким материалам, к каким органам, каким лицам можем обратиться за содействием в установлении содержания норм иностранного права. За содействием и разъяснением можно обратиться в установленном порядке в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.
Здесь совершенно очевидно не обозначены научные учреждения, а таковые у нас есть: и институт государственного права и институт законодательства и сравнительного правоведения. Кроме того, в 1968 году была заключена в рамках Совета Европы Конвенция об информации относительно иностранного законодательства. РФ как правопреемник Советского Союза участвует в этой Конвенции, правда сказать, к ней обращаются довольно редко: там очень сложная процедура: по Конвенции могут обращаться только государственные органы в рамках рассмотрения конкретного дела. Позднее к этой Конвенции был заключен дополнительный протокол, который разрешает уже и частным лицам обращаться официально к государству за разъяснением (информацией) относительно иностранного законодательства. НО РФ к этому протоколу не присоединилась. Чем это компенсируется? Это компенсируется тем, что во многих международных договорах о правовой помощи в качестве отдельного вида правовой помощи предусматривается обмен информацией относительно иностранного законодательства. Более того, уже заключено, несколько специальных соглашений об обмене информацией относительно иностранного законодательства. Иногда они специальные: это касается обмена информацией о законодательстве какой-то определенной области, а иногда они носят широкий характер.
Возвращаясь к п.2 => У Минюста полно других забот, кроме того, как собирать практику толкования и доктрину по всем государствам. Нужно быть реалистами. Возможно обращение в Минюст, но в подавляющем большинстве случаев они просто будут не готовы ответить на наш конкретный вопрос, а нас будет интересовать именно конкретная ситуация.
«…и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей». Мы еще можем реально обратиться в:
Ø МИД
Ø ТПП
Ø Посольства и Консульства – высокий результат тоже не гарантирован. Там не юристы сидят. ГК они нам дадут, какие-то основные законы, а нас будут интересовать детали.
Ø В научные и учебные юридические заведения – как в России, так и за границей.
«…либо привлечь экспертов». По каким вопросам судом может быть назначена экспертиза? По любым кроме права, значит, изъятие делается для иностранного права, так как предполагается, что не может суд знать законодательство всех государств, тем более его актуальные версии. Значит, мы должны понимать, кто такой эксперт? И каков его статус при рассмотрении? Это могут быть как российские, так и иностранные специалисты по праву соответствующего государства. Мы привыкли к делению юристов по отраслям права, здесь тоже есть своя специализация, только в иной плоскости: специалист по праву Германии, специалист по праву Франции. Много ли на сегодняшний день таких специалистов? Очень немного.
Бахину С.В удалось один раз столкнуться с очень интересным экспертом на конференции (с бельгийскими партнерами). И вот они с собой привезли эксперта по российскому праву. Для С.В это было вновь. Но потом выяснилось, что основания для этого были. Так как этот эксперт по знаниям в некоторых моментах был лучше, чем многие российские юристы. Поэтому что он ничем больше не занимается как изучением российского права, он получает все официальные издания, научные журналы. И прежде чем, какую-либо сделку подписать, этот эксперт смотрел документы. И советовал, что и где следует изменить или уточнить.
Очень часто в качестве эксперта выступают люди, которые таковы не должны являться. С.В рассказывал одну историю проф.Батлер (живет в Америке, является специалистом в российском праве): дело ЮКОСа в Америке: сторона представила в переводе на английском языке нормы российского права. И вот этот проф. должен был констатировать суду, что в переводе с русского на английский из текста исчезло несколько слов (потерялись при переводе).
Выводы экспертов для суда не обязательны. Как письменные заключения эксперта, так и его устные рассуждения.
Далее, статья 1191 в п.2 имеет продолжение:
Итак, лица, участвующие в деле, МОГУТ представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, ОБЯЗАННОСТЬ по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. – ВОТ это Бахина С.В. совершенно не устраивает: суд говорит: ВАМ НУЖНО, ДАВАЙТЕ НЕСИТЕ. Но они принесут. Освобождает ли это суд от обязанности установить содержание норм иностранного права, может ли он ограничиться только тем, что ему принесут стороны? Обратить внимание на то, что в статье сначала написано «МОГУТ», а потом про «ОБЯЗАННОСТЬ»: они обязаны по требованию суда принести сведения о содержании норм иностранного права. Точка зрения Бахина С.В.: это не в коем мере не освобождает суд обязанности установить содержание норм иностранного права. И он никак не связан с тем, что ему принесут стороны, потому что пояснение содержания иностранного права – это обязанность суда в силу его положения. Ведь стороны принесут только то, что сыграет в их пользу, это совершенно очевидно. + Предприниматели они не юристы, что они принесут? Они принесут только то, что соответствует их интересу. ЭТО НЕ БУДЕТ ИСЧЕРПЫВАЮЩЕЙ ИНФОРМАЦИЕЙ О НОРМАХ ИНОСТРАННОГО ПРАВА. ПОЭТОМУ, чтобы здесь не было написано, это НЕ ОСВОБОЖДАЕТ СУД ОТ ОБЯЗАННОСТИ УСТАНОВИТЬ СОДЕРЖАНИЕ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА. Тем более, что принести они могут, и то, что и не соответствует правде, т.е искаженную информацию.
Часть 3: Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
Ситуация: суд говорит: «о славу богу, не установили содержание, переходим к родному и до боли знакомому российскому праву». НО, что это за норма такая должна быть, которую мы посмотрели сам тест, официальное толкование, практику применения, доктрину в соответствующем государстве, привлекли экспертов, научные учреждения и не можем установить содержание данной нормы? Это уже не норма, это какая-то всемирная загадка. В целом ряде случаев это может быть вполне обоснованно оспорено со ссылкой на то, что суд не выполнил обязанности по п. 1 и 2. ст. 1191 ГК, то есть, не были предприняты все меры для выяснения содержания нормы иностранного права. Если п.1 и 2 применить, то в 99 случаев из 100 мы должны установить содержание этой нормы.