Принципы формирования лотов на поставку медицинских изделий (2 часть)

3. Объединение в один лот медицинских изделий с уникальными характеристиками (производимые единственным производителем) и иных медицинских изделий

Конечно же, заказчикам следует избегать формирования лота таким образом, как указано в подзаголовке данного раздела, и если есть возможность выделения в отдельный лот медицинских изделий, производимых единственным производителем, - воспользоваться указанной возможностью.

К сожалению, не всегда заказчик может это сделать. Иногда на то есть объективные причины: временной фактор, необходимость одновременного использования всех видов медицинских изделий (как уникальных, так и нет), отсутствие запасов на складе или их нехватка, и т.д. Однако причины могут быть и субъективными: сложившиеся взаимоотношений с конкретным поставщиком, которому легче победить в одной закупке, а не в 20-ти (это не есть плохо, поскольку найти «качественного» поставщика сейчас крайне сложно, а практически полное отсутствие входных барьеров на рынок госзакупок только усугубляет ситуацию); проблемы подготовки дополнительных лотов (необходимость согласования с уполномоченным органом, иными структурами фактически сводят на нет деятельность заказчика по обеспечению лечебного процесса – в такой ситуации каждый лот буквально «на вес золота») и другие.

Так или иначе, заказчики нередко формируют лоты рассматриваемым образом. Насколько это правомерно?

Правоприменительная практика, как всегда в госзаказе, довольно противоречива. Однако если не нарушаются рассмотренные выше правила, антимонопольный орган часто встает на сторону заказчика.

Пример 1

Заявитель обжаловал среди прочих требований порядок формирования лота заказчиком в части объединения в одну закупку медицинских изделий, совместимых с анализатором «Галилео Нео», и иных медицинских изделий для проведения иммуногематологических исследований. Заказчик

возразил, что закупка сформирована на основании потребностей заказчика, при обосновании НМЦК заказчиком был изучен функционирующий рынок данных товаров и получены три коммерческих предложения от различных поставщиков. Сделав вывод, что указанные товары формируют единый функционирующий рынок, комиссия антимонопольного органа признала жалобу в данной части необоснованной (решение Вологодского УФАС России от 29.10.2014 № 5-2/267-14).

Пример 2

По мнению заявителя, заказчиком в рамках одной закупки на поставку диагностических тест-систем для выявления ВИЧ были объединены тест-системы различных производителей, не взаимозаменяемых друг с другом. Также заказчиком были указаны в описании объекта закупки требования к совместимости закупаемых тест-систем с конкретными анализаторами, имеющимися у заказчика, что, как полагает заявитель, приводит к ограничению конкуренции. Заказчик, не согласившись с доводами заявителя, указал, что объединение в один предмет аукциона потребности в приобретении наборов трех различных производителей продиктовано необходимостью реализации требований Санитарно-эпидемиологических правил СП 3.1.5.2826-10 «Профилактика ВИЧ-инфекции», утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 11.01.2011 № 1 (далее СП 3.1.5.2826-10). Пунктом 4.4.1 и пунктом 4.4.2 правил СП 3.1.5.2826-10 установлены обязательные требования для проведения диагностики ВИЧ-инфекции.

Так, первоначально анализ на наличие ВИЧ-инфекции проводится в скрининговой лаборатории, и в случае получения двух положительных результатов из трех постановок ИФА сыворотка направляется в референц-лабораторию. В референц-лаборатории сыворотка повторно исследуется в ИФА во второй тест-системе другого производителя, отличающейся от первой по составу антигенов, антител или формату тестов. При получении отрицательного результата сыворотка повторно исследуется в третьей тест-системе другого производителя, отличающейся от первой и второй по составу антигенов, антител или формату тестов. Таким образом, для проведения диагностики ВИЧ-инфекции заказчику в соответствии с требованиями действующих Санитарно-эпидемиологических правил (СП «Профилактика ВИЧ-инфекции») необходимо минимум три тест-системы трех разных производителей, отличающихся друг от друга по составу антигенов, антител или формату тестов. Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о правомерности осуществления подобной закупки (решение Брянского УФАС России от 05.05.2015 по делу № 41).

Аналогичные решения встречаются и в судебной практике.

Пример

Антимонопольный орган (Омское УФАС России) посчитал, что заказчик ограничил количество участников аукциона путем необоснованного включения в объект закупки наряду с иными товарами оригинальных угольных фильтров производства «Сакура Сейка Ко., Лтд.» (Япония). Ввиду отсутствия у участников возможности предложить к поставке эквивалент, закупать данный товар следовало отдельным лотом. По мнению территориального органа ФАС России, наличие в коммерческих предложениях трех организаций указания на готовность поставить рассматриваемые фильтры правомерность его выводов не опровергает, поскольку эти поставщики не принимали участие в закупке. Факт подачи на участие в аукционе единственной заявки свидетельствует о том, что возможность поставки данного товара имеется только у одного хозяйствующего субъекта – ООО «Био-Витрум».

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суды установили, что спорный угольный фильтр является расходным материалом к оборудованию производства «Сакура Сейка Ко., Лтд.», которое используется заказчиком в своей повседневной деятельности. ООО «БиоВитрум» является официальным представителем компании «Сакура Файнтек Юроп» и имеет эксклюзивные права на распространение в России ее продукции. Исключением являются расходные материалы, замена которых может быть осуществлена силами сотрудников гистологической лаборатории без привлечения сертифицированных сервисных инженеров. К числу таких расходных материалов относятся в т.ч. закупаемые заказчиком угольные фильтры (каталожный номер 6160). На готовность поставить данные фильтры было указано в коммерческих предложениях обществ с ограниченной ответственностью «Технический Центр», «Пасифик», «БиоВитрум-Сибирь».

С учетом изложенного и принимая во внимание, что спорный товар не ограничен в обороте, суды признали ошибочным утверждение антимонопольного органа о возможности его поставки только ООО «БиоВитрум». Товары, перечисленные в аукционной документации, используются в процессе подготовки биопсийного и операционного материала для гистологических и иммуноморфологических исследований, проводимых в учреждении. Судами было указано, что право заказчика на указание в закупочной документации производителя запасных частей и расходных материалов к уже имеющемуся у него оборудованию прямо предусмотрено подп. 1 п. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

В рассматриваемом случае объединение нескольких технологически и функционально взаимосвязанных между собой позиций в один лот с включением в него наряду с товарами, имеющими эквиваленты, оригинальных угольных фильтров единственного производителя было обусловлено потребностями заказчика. Это не противоречит действующему законодательству и соответствует сложившейся практике осуществления закупок на поставку реагентов и расходных материалов для медицинских организаций (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.05.2016 по делу № А46-11334/2015).

Отдельного внимания заслуживает следующий пример из административной практики.

Пример

Заявитель обжаловал порядок формирования аукциона на поставку расходных материалов, указав, что стерильные и нестерильные медицинские изделия технологически и функционально не связаны между собой. В техническое задание заказчиком были включены следующие товары:

• комплект белья операционного стерильный для ангиографии;

• комплект белья хирургического для операции ЭПТС одноразовый стерильный;

• комплект белья нейрохирургический одноразовый стерильный;

• фартук хирургический влагонепроницаемый с накладным карманом;

• хирургические разрезаемые пленки;

• шапочка-колпак хирургическая, без подворота, нестерильная;

• нестерильные марлевые тампоны с рентгеноконтрастной нитью для остановки кровотечений и обработки ран;

• перчатки хирургические стерильные опудренные латексные, микротекстурированные;

• перчатки хирургические стерильные неопудренные латексные, микротекстурированные;

• перчатки хирургические стерильные латексные для хирургических операций с повышенным риском инфицирования;

• перчатки смотровые нитриловые для клинико-диагностических процедур и осмотров;

• самоклеящаяся повязка на рану из мягкого нетканого материала с впитывающей подушечкой, не приклеивающейся к ране;

• самоклеящаяся стерильная повязка для фиксации катетеров и канюль, гипоаллергенный фиксирующий катушечный пластырь из пористой прозрачной пленки.

Все перечисленные товары являются расходными медицинскими материалами. Исходя из этого антимонопольный орган не посчитал возможным говорить о том, что указанные товары не связаны с предметом торгов.

Далее комиссия контрольного органа указывает: «Поскольку Закон № 44-ФЗ не содержит понятия технологической и функциональной взаимосвязи товаров, работ, услуг, являющихся предметом закупки, в действиях заказчика отсутствует нарушение требований Закона № 44-ФЗ» (решение Кемеровского УФАС России от 06.05.2016 по делу № 08/4085).

Согласитесь, весьма удобная позиция для заказчиков: если бы все управления ФАС России разделяли указанную точку зрения, заказчиков никогда не привлекали бы к ответственности за объединение в один объект закупки товаров, не связанных друг с другом.

Стоимостные принципы формирования лотов на поставку медицинских изделий

Второй группой принципов формирования лотов на медицинские изделия являются стоимостные принципы. Как и в случае предметных принципов, заказчик обязан им следовать во избежание наступления неблагоприятных последствий в виде юридической ответственности. Действие их напрямую не связано с положениями Закона № 44-ФЗ, а регулируется иными нормативными актами. Однако нарушение таких нормативных актов проявляется именно как действия заказчиков при осуществлении государственных закупок, в т.ч. – при формирования лотов.

В отличие от стоимостных ограничений при формировании лотов на закупку лекарственных препаратов (установленных постановлением Правительства РФ от 17.10.2013 № 929), при закупке медицинских изделий такие ограничения не носят общего и конкретно-финансового характера. Стоимостные ограничения существуют только при закупке медицинских изделий (оборудования) – основных средств (КОСГУ 310) за счет средств ОМС.

В соответствии с положениями ч. 7 ст. 35 Федерального закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» (далее – Закон № 326-ФЗ) в рамках тарифов ОМС оплачиваются расходы медицинских учреждений на приобретение основных средств стоимостью до 100 тыс. руб. за единицу. Это не ограничивает НМЦК, поскольку заказчик может купить не одну единицу оборудования, а, например, десять. При этом в случае нарушения положений ч. 7 ст. 35 Закона № 326-ФЗ заказчик может не получить возмещения произведенных расходов из фонда ОМС, т.е. оплата будет произведена из собственных средств заказчика с уплатой штрафа за нарушение тарифного соглашения. Кроме того, подобные действия могут быть квалифицированы как нецелевое расходование денежных средств.

К сожалению, автору не удалось найти судебную практику в отношении медицинских изделий. Однако, учитывая, что положения ч. 7 ст. 35 Закона №326-ФЗ распространяются в равной степени и на иные товары, в качестве примера судебной квалификации закупок основных средств из ОМС на сумму свыше 100 тыс. руб. рассмотрим постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.09.2016 № Ф07-8331/2016 по делу № А21-9950/2015.

Пример

В нарушение ч. 7 ст. 35 Закона 326-ФЗ, п. 76 главы 10 «Структура расходов на оплату медицинской помощи» Порядка и способов оплаты медицинской помощи, установленных территориальной программой обязательного медицинского страхования Калининградской области на 2015 год и плановый период 2016 и 2017 годов, медицинским учреждением была приобретена наружная фасадная вывеска стоимостью 129 800 руб., а также терминал для выбора услуг и печати талонов на сумму 105 078,43 рублей. Как следствие, Фонд ОМС обратился в АС Калининградской области с требованием о признании нецелевого использования средств ОМС в размере 234 878,73 руб. по приобретению основных средств стоимостью свыше ста тысяч рублей за единицу. Удовлетворяя заявленное требование, суд отверг довод лечебного учреждения о том, что приобретение основных средств стоимостью свыше 100 тыс. руб. за единицу не может быть квалифицировано в качестве нецелевого расходования средств, а является всего лишь превышением лимитов расходования. По мнению суда, данный довод не соответствует положениям бюджетного законодательства РФ и законодательства в сфере обязательного медицинского страхования. Нарушение структуры тарифа, установленной ч. 7 ст. 35 Закона 326-ФЗ и тарифным соглашением, является нецелевым использование средств.

Таким образом, заказчику необходимо крайне внимательно отнестись к стоимостным ограничениям при осуществлении закупок мед. изделий.

Также заказчику при объединении нескольких разноименных объектов основных средств следует рассмотреть следующую ситуацию. Если заказчик включил в лот несколько единиц разноименных медицинских изделий, а поставщик (победитель конкурентной процедуры) в проекте контракта указал стоимость за единицу части из них – менее 100 тыс. руб., а других – более 100 тыс. руб., то обязать поставщика изменить спецификацию заказчик не сможет (это право поставщика). В итоге к заказчику могут быть применены санкции за нарушение ч. 7 ст. 35 Закона № 326-ФЗ. Если же поставщик пойдет навстречу заказчику и продаст по контракту медицинское оборудование, купленное у производителя за цену более 100 тыс. руб., по цене менее 100 тыс. руб., поставщик фактически обрекает себя и производителя на встречные налоговые проверки. Следовательно, единственный выход для минимизации рисков в сложившейся ситуации – закупки монолотами или в рамках п. 4 ч. 1 ст. 93 За-кона № 44-ФЗ.

Выводы

Резюмируя все вышесказанное, при подготовке лотов на поставку медицинских изделий заказчику следует:

1) не допускать объединения медицинских изделий с иными группами товаров (в т.ч. лекарственными средствами);

2) учитывать ограничения, установленные постановлениями Правительства РФ № 102, № 341;

3) учитывать параметры взаимозаменяемости медицинских изделий и разъяснения ФАС России по этому вопросу;

4) избегать объединения уникальных медицинских изделий в один лот с иными изделиями (за исключением экстренных случаев обоснованного объединения);

5) соблюдать стоимостные ограничения при закупке медицинских изделий – основных средств (не более 100 тыс. руб. за единицу).

Журнал ПРОГОСЗАКАЗ.РФ-2017(04)