ogovorka

Билет 20

Оговорка о публичном порядке в МЧП

1.     Понятие «публичный порядок»;

2.     В каких случаях возможна ссылка на публичный порядок;

3.     Правовое регулирование.

Билет написан по статье Толстых В.Л. в журнале Л.Н. Галенской «МЧП»

Вопрос 1

Понятие «публичный порядок»

Формулировки законов не определяют содержание термина «публичный порядок», хотя некоторые намеки в законах имеются: это «основы правопорядка» (Российская Федерация), «общественные публичные интересы» (КНР), «существенные принципы права» (ФРГ), «основные ценности правопорядка» (Австрия).

Коллизионные нормы закреплены во внутреннем законодательстве или в международном договоре, что означает их обязательное применение в определенных ситуациях, и, как результат - обязательное применение иностранного права. Оговорка о публичном порядке относится к числу таких общих понятий МЧП, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Следует подчеркнуть, что целью оговорки о публичном порядке является ограничение действия определенных норм иностранного права, но не иностранного права в целом.

Включение оговорки о публичном порядке в законодательство большинства стран продиктовано необходимостью защиты основ правовой системы, фундаментальных принципов справедливости, гражданского правосознания, интересов общества и государства. 

Понятие публичного порядка, характеризующееся крайней неопределенностью, сильно отличается в судебной практике и доктрине многих государств. С момента появления термина «публичный порядок» в ГК Франции в 1804 г. и вплоть до настоящего времени неоднократно предпринимались попытки дать ему четкое определение. Однако, общепризнанного определения настолько полного и ясного, что его практическое применение не вызывало бы трудностей, до сих пор не существует. Отечественная доктрина традиционно дает общее определение публичного порядка как неких принципов (основ) правосознания. В постановлениях ВС повторяется общий вывод доктрины о том, что публичный порядок представляет собой общие начала правосознания.

В Информационном письме № 156 ВАС РФ от 26 фераля 2013 г. указано, что: «под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства» (ссылка - http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/82122.html).

Существуют две формы оговорки о публичном порядке – позитивная и негативная. 

Позитивная форма означает, что некая совокупность правовых норм в силу их особой важности не допускает применения иностранного права. Исторически эта форма сложилась во французском праве.

Негативная форма оговорки о публичном порядке предполагает, что иностранное право не применяется, а обязательства сторон, возникшие на его основе, не подлежат защите, если такое применение и такая защита противоречат публичному порядку данного государства.

Оговорка о публичном порядке закреплена в ст.1193 ГК: норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Оговорка носит исключительный характер. Она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона.

Помимо Гражданского кодекса РФ, термин «публичный порядок» присутствует:

- в ст. 417 Гражданского процессуального кодекса РФ,

- в ст. 167 Семейного кодекса РФ,

- в ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г.,

- в ст. 34 и 36 закона РФ № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.

Вопрос 2

В каких случаях возможна ссылка на публичный порядок

Ст.1193 ГК указывает на то, что норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Оговорка носит исключительный характер: она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона. При применении оговорки о публичном порядке суд анализирует только последствия применения иностранного закона. Ст.1193 содержит важное положение: отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличиях политической, правовой и экономической системы РФ от соответствующих систем иностранного государства.

В гражданском и семейном законодательстве содержится материальная оговорка о публичном порядке. В процессуальном законодательстве также может содержаться процессуальная оговорка о публичном порядке. Такую оговорку применяют в 3-х случаях: 

1.     когда нужно отказать в признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения,

2.     когда нужно отказать во вручении документа за границей,

3.     отказ в исполнении судебного поручения.

В РФ процессуальные оговорки закреплены в п.7 ст.244 (Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения), пп.1 п.2 ст.256 (Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий) АПК РФ и пп.5 п.1 ст.412 (Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда) ГПК РФ.

Процессуальная оговорка фиксируется в ряде международных договоров: согласно Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года (РФ является участником Конвенции), судебное поручение не подлежит исполнению, если государство, на территории которого поручение должно быть исполнено, сочтет, что исполнение нарушит его суверенитет и безопасность. Такое же положение содержится в Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ является участником) И такое же положение в отношении вручения документов содержится в Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г. (РФ является участником) Наконец, Нью-Йоркская конвенция 1957 г. говорит о том, что решения коммерческого арбитража не исполнятся, если исполнение противоречит публичному порядку.

Толстых В.Л. в указанной статье выделила также ситуации, когда норма иностранного права противоречила бы отечественному публичному порядку:

1.     Чрезмерное завышение ответственности (гражданско-правовые штрафы);

2.     Защита аморальных требований (договоры с проституткой, сводничество);

3.     Нарушение явно выраженного государственного интереса (устная форма внешнеэкономической сделки);

4.     Защита внеправовых обязательств (договоры о конкубинате, завещания в отношении животных);

5.     Противоречие базовым началам отечественного гражданского права (отсутствие срока исковой давности, недопустимость требования реального исполнения обязательства по английскому праву).

Вопрос 3

Правовое регулирование

Ст.1193 ГК указывает на то, что норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ).

Процессуальные оговорки закреплены в п.7 ст.244 (Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения), пп.1 п.2 ст.256 (Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий) АПК РФ и пп.5 п.1 ст.412 (Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда) ГПК РФ.

Процессуальная оговорка фиксируется в ряде международных договоров: согласно Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года (РФ является участником Конвенции), судебное поручение не подлежит исполнению, если государство, на территории которого поручение должно быть исполнено, сочтет, что исполнение нарушит его суверенитет и безопасность. Такое же положение содержится в Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ является участником) И такое же положение в отношении вручения документов содержится в Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г. (РФ является участником) Наконец, Нью-Йоркская конвенция 1957 г. говорит о том, что решения коммерческого арбитража не исполнятся, если исполнение противоречит публичному порядку. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16).