О закупках, участниками которых могут быть только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации

Заказчики, которые проводят конкурентные закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ, обязаны при осуществлении таких закупок предоставлять преимущества субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям (далее – СМП, СОНКО). Существует два способа исполнения данной обязанности:

1) если НМЦК закупки не превышает 20 млн. руб., заказчик может установить при ее проведении ограничение, в соответствии с которым принять участие в такой закупке смогут лишь СМП, СОНКО (ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ). В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к СМП, СОНКО;

2) заказчик может установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю) (далее – ППИ), не являющемуся СМП или СОНКО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО (ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ). 

В настоящей статье будут рассмотрены некоторые проблемы, с которыми заказчики сталкиваются при практическом использовании наиболее распространенного из указанных механизмов, т.е. при осуществлении закупок, участниками которых могут быть только СМП, СОНКО.

Участие в закупке лишь СМП, СОНКО – это ограничение или преимущество?

Если заказчик устанавливает ограничение участия в закупке на основании ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, эта информация должна быть отражена в извещении об осуществлении закупки (п. 4 ст. 42 Закона № 44-ФЗ). Наряду с информацией об ограничениях, устанавливаемых при осуществлении закупки, заказчики должны указывать в извещениях об осуществлении конкурентных закупок сведения о преимуществах, предоставляемых СМП, СОНКО (если такие преимущества предусматриваются в данной конкретной закупке). Соответствующие нормы предусмотрены в отношении:

• конкурса (п. 7 ч. 3 ст. 49 Закона № 44-ФЗ);

• электронного аукциона (п. 5 ч. 5 ст. 63 Закона № 44-ФЗ);

• запроса котировок (п. 5 ч. 1 ст. 73 Закона № 44-ФЗ);

• запроса предложений (п. 8 ч. 4 ст. 83 Закона № 44-ФЗ).

В тех случаях, когда требуется разработка документации о закупке, последняя также должна включать информацию об ограничении, установленном в соответствии с ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, и о преимуществах для СМП, СОНКО (ч. 1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ устанавливает соответствующее требование к содержанию конкурсной документации; ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ – для документации об электронном аукционе; п. 1 ч. 6 ст. 83 Закона № 44-ФЗ – для документации о проведении запроса предложений).

Некоторым заказчикам и контрольным органам нелегко уяснить диалектическую сущность преимущества для СМП, СОНКО, выражающегося в ограничении участия в закупке (см. таб. 1).

Иными словами, тот факт, что участниками закупки могут быть только СМП, СОНКО, препятствует участию в закупке хозяйствующих субъектов, не относящихся к указанным субъектам (и для таких хозяйствующих субъектов это является ограничением), в чем и состоит преимущество, предоставляемое СМП, СОНКО (в такой закупке им не потребуется конкурировать с средним и крупным бизнесом, с государственными учреждениями и предприятиями, и т.д.).

ФАС России (см. письмо от 28.03.2016 № ИА/19786/16) и Минэкономразвития России (см. письма от 30.09.2014 № Д28и-1889, от 16.07.2015 № Д28и-2044, от 24.04.2017 № ОГ-Д28-5259 и др.) также указывали, что при закупках для СМО, СОНКО одновременно устанавливаются и преимущества, и ограничения участия в закупке. Однако наличие многочисленных разъяснений не помешало возникновению не менее многочисленных споров на этой почве.

Пример

По мнению комиссии Новосибирского УФАС России, изложенному в решении от 25.03.2015 № 08-01-86, наряду с информацией об ограничении, предусмотренном ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, уполномоченное учреждение включило в документацию о закупке ненадлежащую информацию о предоставлении преимуществ СМП, СОНКО. Антимонопольный орган посчитал, что ст. 30 Закона № 44-ФЗ предусматривает лишь ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только СМП, СОНКО, что вовсе не означает предоставления преимуществ указанным хозяйствующим субъектам.

Решением от 14.09.2015 по делу № А45-12761/2015 АС Новосибирской области удовлетворил требования заказчика о признании решения контрольного органа незаконным, указав, что установление ограничения для участников закупок в виде возможности участия в закупке только СМП и СОНКО, одновременно фактически предоставляет преимущества указанным субъектам. Выводы суда первой инстанции были поддержаны постановлением Седьмого ААС от 30.11.2015 № 07АП-10741/2015 и постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 25.02.2016 № Ф04-493/2016. 

А что будет, если заказчик установит лишь преимущества для СМП, СОНКО, не упомянув при этом ни слова об ограничении участия? Судебная практика дает противоречивые ответы на этот вопрос, из чего следует, что специалистам в сфере закупок благоразумнее так не делать.

Пример 1

В извещении о проведении запроса котировок в разделе "Преимущества" заказчик установил «преимущества СМП, СОНКО в соответствии со ст. 30 За-кона № 44-ФЗ", а в разделе "Ограничение" написал "не установлено". По мнению антимонопольного органа, отметка о предоставлении преимуществ СМП, СОНКО без указания соответствующих ограничений не соответствует требованиям ст. 30 Закона № 44-ФЗ.

Однако суды посчитали, что ст. 30 Закона № 44-ФЗ, допуская установление ограничения для участников закупок в виде возможности участия в закупке только СМП, СОНКО, одновременно предоставляет и преимущества указанным субъектам. Следовательно, указав в извещении о проведении запроса котировок на наличие преимуществ у СМП, СОНКО, заказчик фактически установил ограничение в отношении участников закупки, которыми могут быть только СМП, СОНКО.

К тому же, антимонопольным органом не было представлено доказательств того, что своими действиями заказчик нарушил права лиц, подавших заявки, либо создал препятствия для подачи таких заявок иными лицами (постановление Двадцатого ААС от 26.07.2016 № 20АП-2802/2016 по делу № А54-7039/2015).

Пример 2

В извещении о проведении электронного аукциона заказчиком были установлены преимущества СМП и СОНКО. Вместе с тем, ни извещение, ни документация об электронном аукционе не содержали информации о том, что участниками закупки могут быть только СМП, СОНКО. Кроме того, в документации о закупке отсутствовало недвусмысленное требование о декларировании участниками закупки в заявках на участие в электронном аукционе своей принадлежности к СМП или СОНКО. Говорилось лишь о том, что заявка должна содержать некие «документы, подтверждающие право участника закупки на получение преимущества в соответствии со ст. 28–30 Закона № 44-ФЗ, или копии этих документов».

Впоследствии аукционная комиссия признала несколько поданных заявок не соответствующими требованиям аукционной документации в связи с отсутствием в составе этих заявок декларации участника закупки о принадлежности к СМП или СОНКО. Решением Татарстанского УФАС России от 14.08.2015 по делу № 233-кз/2015 действия аукционной комиссии были признаны неправомерными. Заказчик с данным решением не согласился и обжаловал его в арбитражный суд.

Однако суды поддержали позицию антимонопольного органа, отметив в принятых по делу постановлениях, что указание в документации об аукционе на необходимость представления документов, подтверждающих право на преимущество, при отсутствии информации о том, что размещение заказа проводится с ограничением, не соответствует извещению о проведении электронного аукциона, поскольку указанное извещение не содержало ограничений по кругу его участников (см. постановление ФАС Поволжского округа от 03.02.2015 № Ф06-19294/2013 по делу № А65-13397/2014). 

О декларировании участниками закупки своей принадлежности к СМП или СОНКО

Участников контрактной системы длительное время волновал вопрос о форме декларации участниками закупки своей принадлежности к СМП / СОНКО: должен ли это быть самостоятельный полноценный документ, или же достаточно отметки, поставленной участником закупки при подаче заявки с помощью интерфейса электронной площадки?

Минэкономразвития России в первый год функционирования контрактной системы отвечало так: указание участником закупки о своей принадлежности к СМП или СОНКО с использованием интерфейса сайта оператора электронной площадки не является представлением декларации; декларирование принадлежности к СМП или СОНКО с нарушением требований инструкции, содержащейся в документации о закупке, приравнивается к отсутствию декларации и является основанием для отклонения заявки участника закупки / признания ее не соответствующей установленными требованиям (п. 44 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28и-1889).

Однако впоследствии правоприменительная практика пошла по иному пути.

Пример

Участник закупки при формировании второй части заявки на участие в электронном аукционе с использованием интерфейса электронной площадки в поле "декларация о принадлежности участника к СМП или СОНКО" напротив слов "настоящей декларацией подтверждаем, что принадлежим к СМП или СОНКО" данным участником проставлен знак "V", подтверждающий выполнение требований закона.

Поскольку электронная площадка допускает предоставление декларации СМП посредством проставления знака "V" в определенном месте, позволяющего участнику закупки классифицировать себя в качестве СМП в форме второй части заявки на участие в электронном аукционе, а заявка подписывается при помощи электронно-цифровой подписи и предполагает приложение документов в электронном виде, то при отсутствии установленной законом формы заявки, аукционная комиссия заказчика обоснованно посчитала проставление знака "V" в сведениях о принадлежности участника закупки к СМП равнозначным предоставлению им декларации о своей принадлежности к СМП (постановление Двенадцатого ААС от 11.04.2017 по делу № А12-61293/2016; см. так-же постановление Первого ААС от 18.11.2015 по делу № А43-11767/2015, имевшему сходную фабулу). 

В то же время, свобода определения участниками закупки формы декларирования своей принадлежности к СМП имеет некоторые границы. Например, не могут служить подтверждением принадлежности участника закупки к СМП следующие документы, предоставляемые участниками закупки вместо декларации:

• сведения из Единого реестра субъектом малого и среднего предпринимательства (решение Новосибирского УФАС России от 04.04.2017 по делу № 08-01-60);

• справка ФНС России о применении участником закупки упрощенной системы налогообложения (п. 43 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28и-1889).

А как поступить комиссии по осуществлению закупок, если в представленной участником закупки декларации отсутствует недвусмысленное указание на его принадлежность к СМП? Вместо этого говорится, например, о соответствии участника закупки критериям отнесения хозяйствующих субъектов к числу СМП, предусмотренным ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и сред-него предпринимательства в Российской Федерации» (далее – Закон № 209-ФЗ). 

Пример

Участник закупки (индивидуальный предприниматель) представил в составе заявки на участие в закупке декларацию следующего содержания:

«Настоящим уведомляем, что у индивидуального предпринимателя в уставном капитале доля участия РФ, субъектов РФ, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся СМП, не превышает 25% и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает 100 человек, выручка от реализации товаров за предшествующий год без учета налога на добавленную стоимость не превышает 400 млн. рублей».

Решением Омского УФАС России от 23.12.2015 № 03-10.1/473-2015 были признаны правомерными действия аукционной комиссии, которая посчитала, что вышеприведенная декларация не подтверждает принадлежность подавшего ее индивидуального предпринимателя к числу СМП. Антимонопольный орган отказался считать действительной сообщенную индивидуальным предпринимателем информацию о том, что «доля участия РФ, субъектов РФ, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов» и «доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся СМП» в его уставном капитале не превышает 25%: уставной капитал бывает лишь у юридических лиц, но никак не у индивидуальных предпринимателей. Кроме того, при буквальном прочтении текста составленной предпринимателем декларации получается, что сообщенные им сведения о численности работников и размере выручки относятся к иным юридическим лицам, а не к нему самому. В связи с изложенным, контрольный орган согласился с аукционной комиссией заказчика в том, что данный участник закупки не продекларировал свою принадлежность к СМП. 

Однако в последующем судебном разбирательстве суды трех инстанций заняли сторону индивидуального предпринимателя. В частности, был сочтен неподтвержденным довод о том, что приведенные в декларации предпринимателя сведения о численности работников и размере выручки относятся к иным юридическим лицам. Относительно ссылки предпринимателя на нормы и условия, относящиеся лишь к СМП – юридическим лицам, суды указали, что наличие такой (действительно неуместной) ссылки не свидетельствует о недостоверности сведений, представленных применительно к самому индивидуальному предпринимателю. Суды не преминули отметить в своих постановлениях, что форма декларирования сведений о принадлежности к СМП действующим законодательством не установлена, в связи с чем декларант имеет право на использование свободной формы изложения сведений, относящихся к заявкам на участие в аукционе в электронной форме (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.03.2014 № Ф04-318/2017 по делу № А46-6106/2016). 

В целом, изучение судебной практики по вопросам рассмотрения деклараций участников закупок об их принадлежности к СМП позволяет автору прийти к следующему выводу: чем проще содержание такой декларации, тем меньше проблем оно способно породить. Если же участник закупки решил процитировать в своей декларации ст. 4 Закона № 209-ФЗ, с большой вероятностью что-то пойдет не так.

Пример

Не ограничившись простым указанием о принадлежности к числу СМП, участник закупки привел в декларации сведения о своем соответствии каждому из критериев отнесения хозяйствующих субъектов к числу СМП, предусмотренных в соответствии со ст. 4 Закона № 209-ФЗ. В частности, он указал, что его выручка от реализации товаров (работ, услуг) за 2013 г. составила 889,48 млн. рублей. Действовавшим на тот момент постановлением Правительства РФ от 09.02.2013 № 101 предельное значение выручки без учета НДС для малых предприятий устанавливалось в размере 400 млн. руб. (в настоящее время постановлением Правительства РФ от 04.04.2016 № 265 установлено новое предельное значение данного параметра – 800 млн. руб.).

Аукционная комиссия заказчика при рассмотрении вторых частей заявок признала заявку участника закупки не соответствующей требованиям Закона № 209-ФЗ, отказавшись признать за ним статус СМП, поскольку указанная им в декларации выручка от реализации товаров (работ, услуг) за 2013 г. превысила установленное Правительством РФ предельное значение.

Решением Санкт-Петербургского УФАС России от 29.04.2014 по делу № 44-456/14 действия аукционной комиссии заказчика были сочтены незаконным, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 4 Закона № 209-ФЗ хозяйствующий субъект изменяет свою категорию (например, прекращает считаться СМП), только если значения выручки от реализации товаров (работ, услуг) и (или) среднесписочной численности работников выше или ниже установленных предельных значений в течение двух календарных лет, следующих один за другим (с 30.06.2015 – в течение трех календарных лет, следующих один за другим). Таким образом, аукционная комиссия заказчика нарушила требования ч. 4 ст. 4 Закона № 209-ФЗ при определении принадлежности участника закупки к числу СМП, поскольку ею оценивалась выручка от реализации товаров (работ, услуг) только за 2013 г., а выручка за 2012 г. ошибочно не принималась во внимание.

В последующих судебных разбирательствах суды приняли сторону антимонопольного органа (см. постановление Тринадцатого ААС от 02.12.2014 по де-лу № А56-35829/2014; сходный сюжет можно найти в постановлении Третьего ААС от 06.04.2016 по делу № А33-24064/2015). 

Отметим, что в последнее время едва ли не самым актуальным вопросом, связанным с декларированием участниками закупки своей принадлежности к СМП, стал вопрос о проверке достоверности таких деклараций с использованием данных Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства. Однако этот вопрос уже освещался автором на страницах «Аукционного Вестника» (см. Гурин О.Ю. Использование сведений из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства при осуществлении закупок в соответствии со ст. 30 Закона № 44-ФЗ // Аукционный Вестник, № 341 (05.291) от 12.05.2017. С. 1-3) - , поэтому, во избежание самоповторов, отсылаем читателей к указанной публикации. 

Завершая наш обзор вопросов, связанных с декларированием участниками закупок своей принадлежности к СМП, предупредим читателей о некоторых ошибках, допускаемых специалистами в сфере закупок, которые еще не затрагивались нами выше.

1. Поскольку СОНКО реже, чем СМП, участвуют в закупках, участниками которых могут быть только СМП и СОНКО, заказчики иногда «забывают» о необходимости предоставления преимуществ в соответствии со ст. 30 Закона № 44-ФЗ не только для СМП, но и для СОНКО. Правовую оценку подобной «забывчивости» можно найти, например, в решении Магаданского УФАС России от 02.03.2017 по делу № 04-31/04-2017: «Как следует из извещения о проведении закупки, электронный аукцион проведен только для СМП. Тем самым, заказчик ограничил участие СОНКО». На недопустимость предоставления преимуществ «только СМП» или «только СОНКО» указывало также Минэкономразвития России в письме от 08.08.2016 № Д28и-2175.

2. Если заказчик не устанавливал в извещении и документации о закупке преимущества для СМП, СОНКО в форме ограничения участия в такой закупке, неправомерно требовать от участников закупки предоставления в составе заявки декларации о принадлежности к СМП, СОНКО (см., например, решение Свердловского УФАС России от 31.08.2016 по жалобе № 1201-З). На практике такая ситуация является следствием некритического копирования в извещении и в документации о закупке всех возможных требований к составу и содержанию заявки на участие в закупке, предусмотренных:

• п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ применительно к заявкам на участие в конкурсе (см. подп. «и»); 

• ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ применительно ко вторым частям заявок на участие в электронном аукционе (см. п. 7); 

• ч. 3 ст. 73 Закона № 44-ФЗ применительно к заявкам на участие в запросе котировок (см. п. 5). 

Полностью воспроизводя в извещении и в документации о закупке содержание названных норм, заказчик неправомерно возлагает на участников закупки обязанность представить декларацию о принадлежности участника закупки к СМП, СОНКО, даже если закупка не предусматривает преимуществ для СМП, СОНКО.

Аукционный Вестник № 346 (06.296) пятница, 16 июня 2017 г.