О сесуритях и тестах
Друзья-товарисчи!
После выходных вспомним о юриспруденции, sweet heart!
Немного устали объяснять: ваши безапелляционные фразы типа «мой токен – чистый utility» – не столько самообман, сколько безграмотность ваших эдвайзеров или бред. Что равно опасно! Кто дурнее: дурак или тот, кто его слушает???
Любой токен – это потенциальная ценная бумага. Нет. Даже так: Л Ю Б О Й – М А Т Ь Е Г О – Т О К Е Н = SECURITY. УЯСНИ ЭТО САМ И ОБЪЯСНИ СВОИМ КОМАНДАМ!
Данная некорректная убежденность влечет немало потенциальных (не очевидных) проблем.
Разумеется, мы говорим все это только и исключительно с точки зрения американского законодательства, которое в части ценных бумаг абсолютно отмороженное.
Давайте-ка разберемся с базовыми ошибками в интерпретации
Если ваш токен “utility token”, это автоматически не делает его менее security.
Реальность такова, дорогие мои, что внутри вашего чудного «лицензионного» токена или не к ночи помянутой программы лояльности, подарочной карты все равно может сидеть сесурити, хотя сама суть токена сесуритью, очевидно, не является.
И чем больше в токене будет всякой юзабилити и утилитарности, тем с большей вероятностью он провалит Howey Test. И это кагбэ шик. Но вот заявление в духе «поскольку мой токен ютилитя, он не сесуритя», друзья мои, рушит логику и пространственно временной континуум.
Американское законодательство о рынке ценных бумаг – весьма коварная штука. Много чего они считают сесуритью.
Так Section 2(a)(1) of the Securities Act of 1933 прямо говорит следующее: «The term ‘‘security’’ means any note, stock, treasury stock, security future, security-based swap, bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participation in any profit-sharing agreement, collateral-trust certificate, preorganization certificate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust certificate, certificate of deposit for a security, fractional undivided interest in oil, gas, or other mineral rights, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or, in general, any interest or instrument commonly known as a ‘‘security’’, or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing.»
Весьма такое широкое определение. Но еще больше скрывается в разных решениях судов и законодательстве на уровне штатов. И вот это вот все еще и весьма широко толкуется.
Тут мне, как правило, начинают сильно возражать и тыкать в нос Howey тестом. И это выглядит уморительно. То есть мы, юристы, которые много работали над ICO, SPO, bonds, derivatives и прочим сделкам, учились у именитых американских старших коллег, и то не смеем делать вывод о применении тех или иных тестов к ценным бумагам. Делаем предположение, осторожно и с оглядкой. Зато какой-нибудь диванный доморощенный «ICO специалист», спрашивающий тебя каждый раз, когда ты говоришь «ЭС И СИ» – «Чо?», точно знает, что Howey test – то, что нужно. Лекарство от всех болезней.
Зайка, тут мы плавно приехали в заблуждение нумеро dos: даже если твой токен провалил тест Howey, он все еще сесуритя. Сорян, бро.
Там наверху, несколько строк назад я не случайно привел нужное определение ценной бумаги. Это очень скользкая и многогранная штука. И там среди тонны слов теряется такая фразочка «investment contract». И вот из-за этого Эс И Си (СЕК, извини, СЕК, конечно) и хватает нерадивые проекты за жопку. Вот! А ты даже не нашел эту фразочку с первого раза. Точно говорю – массонский заговор против блокчейна. С 1933 года готовили почву! Клянусь Молотком Досточтимого Мастера!
И это плавно привозит нас с тобой в тесты. Поскольку закон слишком широко определяет само понятие ценной бумаги. Но тестов сильно больше, чем один тест-старичок. 71 год. SEC v. W. J. Howey Co. (1946). Тогда еще, когда земля была еще плоской, а мои шутки круглыми, Ихъ Верховный Судъ придумал четыре принципа, по которому тестируется то, что всеми родинками своего тела напоминает ценные бумаги.
Вот этот тест и правда весьма универсален. Его все диванные юристы выучили наизусть. И с удовольствием предъявляют, что мы тут сами уже прошли (!) этот тест. Точно не сесурити.
Но, дорогие мои, этот тест с течением времени не только не растерял ни одного из своих элементов, но и оброс подробностями в виде других тестов.
Мы не будем на них заострять внимание. Отметим лишь, что науке их известно много. Опытный краевед по одному лишь характерному свисту способен отличить до 7 разных тестов.
Упомянем Reves Test или как его еще называют в нашем селе - “family resemblance test”. Что в переводе с французского дословно означает «семейное сходство» :)
Так вот, все те же на манеже: в 1990 U.S. Supreme Court в деле Reves v. Ernst and Young установил еще 4 (кто бы сомневался) правила применительно к инструментам, которые могли бы быть ценными бумагами.
Оба теста могут применяться сразу и к вашему токену.
Есть и другие, которые могут применяться, а могут и не применяться.
А могут еще применить режим ценной бумаги, который характерен для какого-то одного штата. Если ваш инвестор оттуда родом, и вы лили на него траф – привет. А свое законодательство и свои кейсы есть сильно в разных штатах.
То есть, поводов схватить вас за мягкое масса.
Но в чем же мысль? Данный опус вовсе не означает, что нужно бросить все и бежать ко мне за спасением и мудростью. Нет. Вовсе не надо.
Задача такая: чтобы послание дошло. Ваш продукт потенциально может быть ценной бумагой, даже если вы прошли успешно все известные тесты и сдали ЕГЭ на 104 балла.
Прочувствуйте вот это. Вы предлагаете на ICO токен широкой общественности. Выводите его на биржу. Лишь малая часть из ваших инвесторов планирует всерьез использовать продукт. Остальные граждане планирует неплохо заработать на росте токена на бирже. А про вывод на биржу написано у вас в WP. То есть вы спекулируете инвестиционными ожиданиями неограниченного круга лиц (кстати, Reves test почти про это). То есть вы, как и любой другой токен, может быть сесуритей. А можете не оказаться.
И еще: нет такого общего подхода. Даже в своем отчете о DAO SEC отметила, что каждый ICO-проект является уникальным и должен быть рассмотрен в индивидуальном порядке. На вашем токене могут запросто построить еще один тест. Тоже вполне вариянт.
Стоит ли бросать свое ICO из-за этого? Конечно нет! Месседж послания укладывается в блестящие строки одного из моих самых любимых стихотворений (да, я еще и такое умею):
But I, being poor, have only my dreams
I have spread my dreams under your feet;
Tread softly because you tread on my dreams
Что можно вольно трактовать так: ступайте осторожнее, ведь вы ступаете на свои же мечты.
Просто имейте все это в виду и аккуратнее лейте траф на США.
Stay tuned!
