nrrcvxg
1. Транснациональные корпорации как субъекты МЧП:
― понятие, структура;
Транснациональные корпорации – многоотраслевые концерны с нахождением предприятий и филиалов во многих странах мира.
Весьма точную характеристику тех проблем, с которыми приходится сталкиваться при попытках дать определение ТНК, сформулировал профессор Л.А. Лунц. Он писал, что ТНК ― это юридическое множество при экономическом единстве.[1] Иными словами, ТНК – это не единый субъект права, а система формально независимых субъектов, действующих в качестве юридических лиц, подчиненных различным юрисдикциям. Рассматривая природу таких образований, Л.А. Лунц отмечал: «Совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы образований не обладает юридически оформленным единством. С правовой точки зрения это ― конгломерат юридических лиц различной „национальности”; каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам может быть юридическим лицом со своим личным статутом (по признаку места инкорпорации или домицилия)».[2]
Действительно, подлинную сущность той или иной ТНК выявить бывает довольно сложно, поскольку ее многочисленные подразделения выступают как самостоятельные лица, инкорпорированные в разных юрисдикциях. При этом зависимость этих подразделений от материнской компании не лежит на поверхности, а иногда и специально затушевывается.
Подобное несоответствие правового статуса и экономической сущности ТНК ведет к тому, что точное определение понятия ТНК в юридической и экономической литературе на сегодня отсутствует. Между тем, не определив, что именно должно быть урегулировано нормами права, невозможно обеспечить адекватное правовое опосредование.
За долгие годы многократно предпринимались попытки сформулировать определение ТНК. Однако при этом не достигнуто согласия даже о том, какие именно критерии должны быть взяты за основу при определении сущности ТНК. В этом отношении можно проследить три основных направления.
Сторонники первого из них склонны проводить разграничительную линию, основываясь на количественных критериях, отличающих ТНК от ординарных предприятий. Таковыми чаще всего выступают общий баланс прибылей и убытков, количество находящихся за пределами страны базирования предприятий, удельный вес зарубежных активов и т.д. Приверженцы второго направления пытаются выявить отличительные черты ТНК, исходя из их качественных особенностей (происхождение капитала, структура имущества, состав органов управления, особенности деятельности и т.д). Наконец, к третьему направлению можно отнести тех, кто при выявлении специфики ТНК предлагает исходить как из количественных, так и из качественных показателей.
Между тем, длительное время оставался в тени такой признак, как возможность одной компании (она получила наименование «материнской») оказывать влияние или же напрямую руководить деятельностью связанных с ней предприятий в других странах.
Конечно, существование системы контроля по отношению к зависимым подразделениям не всегда свидетельствует о том, что мы имеем дело с транснациональной компанией, однако трудно представить себе ТНК вне подобной системы взаимоотношений. Ведение деятельности через разветвленную сеть отделений, включенных в экономику различных стран, отражает саму суть транснационального бизнеса монополий.
Однако в отношении трансграничной деятельности юридических лиц в последнее время предлагается использовать не один критерий, а их совокупность
а также анализировать не только юридическую связь компании с правопорядком определенного государства, но и её реальный экономический статус.
Структура транснациональных корпораций.
Когда мы говорим о ТНК то имеем в виду, что есть некий холдинг, а дальше есть подразделения этой ТНК в виде юр. лиц по законодательству различных государств.
Холдинг
ЮЛ Гос 1
ЮЛ Гос 2
ЮЛ Гос 3
ЮЛ Гос 4
Мы нарисовали самую примитивную схему, т.е. здесь могут быть промежуточные звенья, а это дополнительные усложнения при выявлении системы связей. Например, здесь может быть объединение по европейским странам, она ретранслирует указания, касающиеся того, как продвигать товар в европейских странах, потому что на азиатском и африканском континенте совершенно другая методология продвижения товаров. Она обобщает, но от Холдинга в ЮЛ Гос 1 идет (от руководящего звена к подразделению) указание: что производить, как производить. За счет того, что это распространяется на определенное количество подразделений, издержки уменьшаются. Мы находим способ сбыта товаров. Что-то поменялось, значит даем всем указания.
Прибыль (деньги) – идут от ЮЛ Гос 1 в Холдинг.
Есть случай, когда руководящий холдинг хочет отмежеваться от своего подразделения – когда он не хочет отвечать по обязательствам своего структурного подразделения. Холдинг говорит, что это самостоятельное юр. лицо, которое будет нести ответственность в пределах того, что у него имеется в наличии. Уже неоднократно возникал вопрос о том, что холдинг должен наряду с подразделением тоже нести ответственность. Самый громкий случай – авария на химическом комбинате в Бхопале (Индия). В результате взрыва там погибло огромное количество людей, многим был причинен ущерб, окружающей среде и инфраструктуре. Холдинг сказал, что структурное подразделение отвечает в пределах средств, которые имеются у Бхопальского отделения. Суд разрешил вопрос иначе: он признал и обязательства холдинга по ответственности Бхопальского структурного подразделения. Это очень важное для МЧП решение.
― проблема правосубъектности транснациональных корпораций;
Существует проблема с правовым статусом ТНК. ТНК говорят, что они действуют по всему миру. По своей экономической мощи иногда превышают мощь некоторых государств. Они говорят, что должны быть субъектами МПП и с государствами договариваться на равных. Их аргумент в том, что они приходят в государство и их заставляют подчиняться национальному праву, а бизнес у них трансграничный, мол, какое там национальное право. В руках ТНК оказываются огромные средства, которые они пускают на то, чтобы легализовать свой статус. Они говорят о том, что существует транснациональное право, т.е. право, регулирующее деятельность ТНК, якобы ТНК вправе создавать правовые условия своей деятельности.
В 2003 г. в рамках ООН был разработан документ под названием «Проект норм об ответственности транснациональных корпораций и других предприятий в отношении прав человека». Принципиальное положение Проекта 2003 г. состоит в том, что главную ответственность в деле поощрения, гарантии осуществления, уважения, обеспечения соблюдения и защиты прав человека несут государства. Именно государствам вменяется в обязанность обеспечивать, чтобы права человека соблюдались ТНК и иными предприятиями (п. 1). Тем самым, как представляется, пресекаются любые попытки поставить на один уровень государства и ТНК, дав почву для рассуждений о полной или частичной международной правосубъектности транснациональных корпораций. Субъектами международного права ТНК не являются, но наделяются правами и обязанностями через и при посредстве государства. На сегодняшний день государства не признали ТНК и едва ли признают их в обозримом будущем субъектами международного права. Несмотря на то, что деятельность ТНК носит трансграничный характер, они были и остаются субъектами национального права. Функционирование ТНК попадает под регулирующее воздействие национального законодательства и тех немногих пока международных соглашений, которые государствам удалось принять в этой области. Соответственно ТНК не вправе ссылаться на то, что они действуют за пределами национального правопорядка, и он на них не распространяется.
Кардинальные положения, относящиеся к нормированию статуса и деятельности ТНК, были закреплены в серии документов, принятых Генеральной ассамблеей ООН в рамках движения за создание нового международного экономического порядка. Это движение, возникшее по инициативе развивающихся государств, ратовало за установление справедливых международных правил относительно импорта иностранного капитала, иностранных инвестиций и, в числе прочего, ограничения безудержной экспансии транснациональных корпораций.
1 мая 1974 г. Генеральной ассамблеей ООН были приняты Декларация (далее – Декларация 1974 г.) и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка,[3] а 12 декабря 1974 г. – Хартия экономических прав и обязанностей государств (далее – Хартия 1974 г.).[4] Все три документа были приняты посредством резолюций Генеральной ассамблеи ООН.
В п. «b» ст. 2 Хартии предусмотрено, что каждое государство имеет право «регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства».
Следует обратить внимание на несколько весьма важных обстоятельств.
Во-первых, установленные правомочия адресованы непосредственно государствам. В Хартии 1974 г. предписывается: «государство имеет право…». Иными словами ТНК не рассматриваются как действующие лица, равнозначные государству, ибо их правовой статус устанавливается посредством норм национального права («государство имеет право регулировать…»).
Во-вторых, в качестве единственного регулятора деятельности ТНК названы нормы национального права.
В-третьих, обратим внимание на двойное правомочие — «регулировать» и «контролировать». Помимо этого за государством признается право принимать меры по обеспечению того, чтобы деятельность ТНК не противоречила его законодательству и социально-экономической политике. Следовательно, речь идет не просто о контроле над деятельностью ТНК, но и об обеспечении ее соответствия национальному праву.
― правила поведения транснациональных корпораций.
поскольку ТНК вовлечены в систему межгосударственных отношений, речь должна идти о регулировании на международно-правовом уровне. Было решено, что деятельность ТНК будет регламентирована специальным документом, получившим название Кодекс поведения ТНК. Подготовка проекта Кодекса была поручена Специальной межправительственной рабочей группе, которая представила свой доклад Комиссии на ее восьмой сессии в 1982 г. В дальнейшем работа была продолжена в рамках специальной сессии Комиссии по ТНК. В настоящее время вопрос о принятии Кодекса отложен на неопределенное время, надо полагать до тех пор, пока не удастся согласовать, будет ли он принят в качестве обязывающего или лишь рекомендательного акта.
Специальный раздел в Кодексе посвящен деятельности ТНК в различных сферах и порядку ее осуществления. Среди фундаментальных положений в проекте Кодекса излагаются принципы, на которых должна основываться деятельности ТНК. В их числе: уважение национального суверенитета и соблюдение национального законодательства, правил и административной практики; приверженность экономическим целям, задачам, политике и приоритетам в области развития тех стран, в которых ТНК осуществляют свои операции; приверженность социально-культурным целям и ценностям страны пребывания; уважение прав человека и основных свобод; невмешательство во внутренние дела принимающих стран; невмешательство в межправительственные отношения; отказ от практики коррупции.
В числе экономических, финансовых и социальных вопросов в Кодексе регламентируются взаимодействие с властями и бизнесом принимающей страны, при этом акцентируется внимание на учете ее экономического и социального развития, участии местного капитала и рабочей силы, обеспечении занятости. В качестве отдельных вопросов затронуты платежный баланс и финансирование, трансфертное ценообразование, конкуренция и ограничительная практика, передача технологии, защита прав потребителей и охрана окружающей среды. Во всех этих вопросах ТНК предписывается действовать в соответствии с национальным правом принимающей страны и в сотрудничестве с местными властями.
Специально урегулирован в Кодексе вопрос предания гласности информации о ТНК. В тех странах, в которых они осуществляют свою деятельность, корпорации обязаны публиковать полную, ясную и исчерпывающую информацию о своей структуре и деятельности. Сведения должны публиковаться ежегодно (при необходимости ― раз в полугодие) и содержать финансовую и нефинансовую информацию. В ст. 44 подробно оговаривается перечень тех сведений, которые в обязательном порядке должны быть включены в подобные отчеты ТНК.
Относительно режима деятельности ТНК в проекте Кодекса оговаривается, что ТНК не должны требовать преференциального режима или стимулов и концессий, предоставленных национальным предприятиям страны, в которой они работают. С другой стороны, указывается, что ТНК вправе рассчитывать на ясность и стабильность национальной политики, законов, инструкций и административной практики. Законы, инструкции и другие меры, затрагивающие ТНК, должны быть публичными и легко доступными. Должна быть обеспечена конфиденциальность бизнес-информации, передаваемой ТНК властям принимающего государства.
Особый раздел Кодекса посвящен национализации и компенсации. Предусмотрено, что государства имеют право национализировать или отчуждать активы ТНК, действующих на их территории, с выплатой соответствующей компенсации. Компенсация должна осуществляться на основе законов и постановлений принимающего государства и всех обстоятельств, которые данное государство сочтет применимыми. Если вопрос о компенсации вызывает споры, они должны быть улажены в соответствии с внутригосударственным правом национализирующего государства его судебными органами.
Компенсация должна соответствовать полной стоимости изъятых активов, базироваться на их справедливой рыночной стоимости, включая ценность функционирующего предприятия, или на иных принятых на международном уровне методах оценки. Такие выплаты должны быть осуществлены в свободно конвертируемой валюте и не могут подвергнуться любым ограничительным мерам, применяемым к передаче платежей, дохода или капитала.
Вполне очевидно, что многие из указанных выше положений оказались абсолютно неприемлемыми для монополистического капитала, а, следовательно, и для стран, тесно связанных с ведущими игроками в мире транснационального бизнеса. Это и предопределило судьбу проекта Кодекса. Поскольку принятие Кодекса в виде юридически обязательного документа маловероятно, думается, что государства могли бы использовать его положения при разработке национального законодательства относительно импорта иностранного капитала и деятельности ТНК.