мчп1
1. Понятие международного частного права:
― доктрина о понятии международного частного права;
― международное частное право как система норм, регулирующих международные отношения невластных субъектов;
― место международного частного права в системе права.
МЧП – система правовых принципов и норм, регулирующих отношения, вытекающие из трансграничного гражданского оборота, в котором хотя бы один из участников является невластным субъектом (т.е. подпадает по действие норм частного права).
Термин международное частное право впервые был использован американским юристом Джозефом Стори в его работе «Комментарии к иностранному и внутреннему конфликтному праву», изданной в 1834 г. Он рассматривал отношения, в которые вступают иностранцы, нормы, которые регулируют и помогают регулировать эти отношения, то есть отсылочные или коллизионные нормы, и сгруппировал их вместе под названием МЧП. Стори полагал, что МЧП регулирует внутригосударственные гражданские отношения и, таким образом, включал МЧП (а оно в его понимании – это совокупность коллизионных норм) в состав гражданского права.
1. Цивилистическая концепция
Первый, кто выдвинул данную цивилистическую концепцию был Джозеф Стори (американский юрист и адвокат, работавший в Верховном суде США). Следует отметить, что правоведы, придерживающиеся этой концепции, все-таки по-разному высказываются в отношении места МЧП в системе права:
- одни полагают, что МЧП – это часть гражданского права, которая рассчитана на то, чтобы регулировать отношения, в которых участвуют иностранцы, и как отдельная отрасль не существует (Брагинский М.И.);
- другие же (Лунц Л.А.) считают МЧП самостоятельной отраслью внутреннего права каждого отдельного государства и говорят о наличии российского МЧП, болгарского МЧП, английского МЧП и т.д.
Но все эти авторы единодушно полагают, что международное публичное и международное частное право имеют единые основы.
Данная теория подвергалась критике, Гаврилов В.В. пишет, что цивилистическая концепция «гипертрофированно преувеличивает роль и значение внутригосударственных источников МЧП и не признает в качестве таковых нормативные акты международно-правового характера». Совершенно очевидно также, что такие термины как, например, российское международное частное право или польское международное частное право, используемые приверженцами цивилистической концепции МЧП, содержит внутреннее противоречие, поскольку право может быть или российским, или международным. Кроме того, вряд ли можно согласиться с утверждением о наличии единых начал (т.е. принципов) у международного и внутреннего права. В частности В. П. Извеков пишет, что в отечественной доктрине неизменной оставалась точка зрения о единстве общих начал международного публичного и международного частного права, и к таким началам относятся принцип неприменения силы и угрозы ее применения, принцип суверенного равенства государств, принцип уважения прав и свобод человека и другие общие принципы. Но не может быть общих принципов в международном и внутреннем праве (каковым цивилисты считают МЧП).
2. Интернационалистская
Основана на мысли о том, что МЧП является частью международного публичного права. В российской правовой науке ее выдвинул профессор Крылов С.Б. (один из разработчиков Устава ООН). Крылов аргументировал данную позицию тем, что в основном нормы, регулирующие трансграничные отношения, черпаются из международных договоров, обычаев, а национальное законодательство выполняет только вспомогательную функцию. Если считать, что МЧП – это часть публичного права, то из этого утверждения следует, что юридические лица, физические лица, международные неправительственные организации, то есть невластные субъекты, становятся субъектами международного публичного права. В данном случае возникает вопрос о том, какое место занимает национальное право, как его применять с учетом указанной концепции. Интернационалистская концепция не получила большого распространения в науке.
3. Рейн Аввович Мюллерсон компромиссный вариант
МЧП – полисистемный комплекс, нормы национального права, направленные на регулирование трансграничных отношений и нормы международного права вместе взятые образуют собой международное частное право. Но могут ли эти нормы существовать в рамках одной системы? Но, по мнению Бахина, это умозрительное объединение.
4 концепция - международное частное право это не международное, не частное, не право. Аргументация сторонников концепции заключается в том, что это не международное право потому, что основной массив норм сосредоточен в национальном праве, а не частное потому, что в отношения вклиниваются валютное, таможенное, налоговые отношения, поэтому это не частное право, и вообще это и не право как таковое, это правила о том, в каких ситуациях право какого государства применять, например, есть закон наследодателя, вступает в дело закон того государства, где жил и умер наследодатель, а сами правила по выбору права это не право, а технические нормы. Это неверно, потому что получается, что раздел технических норм включаются в нормативный акт.
5. Радикальная точка зрения
Нельзя не отметить и теорию о том, что международное частное право вообще не является отраслью какой-либо системы права, а является только отраслью науки, комплексом, изучающим нормы внутреннего и международного права (Макаров А.Н., Мюллерсон Р.А.). Условно можно назвать данную теорию негативной. Сторонники утверждают, что МЧП не существует, т.к. это не международное, не частное, не право. Нормы группируются в национальных системах, поэтому не международное, есть публичные отношения, поэтому не частное. Но говорят, что и не право. Эти нормы направлены на разрешение коллизий, а норма должна что-то регулировать, поэтому это не норма, а техническое правило по применению норм. Нельзя с этим согласиться. Это коллизионные нормы, но это НОРМЫ права. Они помещаются в ГК, поэтому мы должны тогда еще сказать, что в ГК наряду с правовыми нормами есть какие-то технические правила, но этого нет.
5. Концепция Бахина
Есть два международных частных права: одно национальное, а второе международное. В праве государства есть положения, которые специально предназначены для регламентации трансграничных отношений с иностранным элементом, и в международном праве также обнаруживаем блок норм, предназначенных для регулирования этих же трансграничных отношений, и эти два блока существуют каждый сам по себе, между ними есть связи, взаимозависимости, переходы, но они сделаны из разного теста, потому что национальное право живет по одним законам, а международное право живет по другим законам, они по-разному толкуются, применяются, вступают в силу, действуют. По этой причине всегда возникает коллизия – применять нормы международного права или национальное право, На разрешение данных коллизий рассчитано международное частное право.
МЧП как система норм регулирующих международные отношения невластных субъектов
Как система норм, регулирующая отношения невластных субъектов МЧП регулирует две основных группы отношений.
Первая - экономические, хозяйственные, научно-технические и культурные отношения в той их части, которая подпадает под действие норм международного частного права. В данном случае задача международного частного права состоит в регулировании деловых связей организаций и фирм различных стран. Особое значение приобретает для России создание благоприятного климата для иностранных инвестиций, содействие экономической интеграции со странами СНГ.
Вторая - отношения с участием иностранцев, затрагивающие их имущественные и личные неимущественные, семейные, трудовые и другие права частноправового характера. Речь идет, например, о создании гарантий и обеспечении прав в случаях заключения смешанных браков, и особенно защиты интересов усыновленных детей. Таким образом, нормы международного частного права определяют правовое положение иностранных граждан в России и российских граждан за рубежом.
Основу системы МЧП составляют коллизионные (не содержат прямого предписания, а отсылают к законодательству, которое подлежит применению) и материально-правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. У нас нормы коллизионные в основном сосредоточены в ГК РФ. Общей является норма статьи 2 ГК РФ, которая закрепляет, что на отношения, осложненные иностранным элементом распространяется действие ГК. Эта норма исходная. В главе 66 ГК РФ. Статья 1186 ГК РФ говорит о том, что указанные отношения регулируются также Международными договорами РФ, другими законами и обычаями, признаваемыми РФ.
2. Основные принципы международного права:
― понятие и назначение основных принципов международного права;
― действие основных принципов международного права в сфере МЧП;
― соотношение основных принципов международного права и специальных принципов МЧП.
МЧП – система принципов и норм. Существует два понимания понятия «принцип»:
· Принцип – это фундаментальная идея, лежащая в основе правовой системы
· Принцип – это форма особой степени обобщения – именно в таком ключе термин принципы используется в МПП
В сфере МЧП мы можем принципы подразделить на 2 группы: 1) Общие принципы (или основные) – это принципы МПП, которые действуют и в сфере МЧП, но при этом обладают спецификой действия; 2) Специальные принципы – принципы собственно МЧП.
Общие принципы МЧП - это основные принципы международного публичного права, обладающие определенной спецификой. Они изложены в Уставе ООН и в Декларации об основных принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами от 24 октября 1970 года. Все эти принципы обладают высшей юридической силой в международных отношениях, а также во внутреннем праве государств, им свойственна императивность, они выступают в качестве критерия законности, системообразующего фактора и могут быть основой для принятия решений по конкретным делам, т. е. в суде общей юрисдикции, арбитражном суде при отсутствии должного правового регулирования можем сослаться на общие (основные) принципы международного права. При этом следует подчеркнуть, что регулируя международные отношения невластных субъектов, общие принципы в своем действии приобретают особенности.
1) Принцип неприменения силы и угрозы ее применения.
Соблюдение этого принципа является условием для вступления в международные отношения невластного характера. Торговые отношения, обмен туристами, родственные связи можно поддерживать только в мирных условиях. Поэтому международный мир и безопасность непосредственно влияет на невластные отношения.
В своих отношениях невластные субъекты должны воздерживаться от угроз и применения силы. Существует такой документ, как принципы международных коммерческих контрактов. Они приняты Римским институтом по унификации международного частного права (принципы УНИДРУА). В этих принципах изложены основания недействительности контракта. Контракт, заключенный под влиянием угрозы, является недействительным. Эта недействительность реализуется по-особому – пострадавшая сторона может отказаться от контракта путем уведомления, которое дано в разумный срок.
Устав ООН перечисляет меры принуждения, которые запрещены в публично-правовых отношениях – это блокада, бойкот, эмбарго, задержание, арест морских судов. В частноправовых отношениях запрещены любые проявления силы, которые носят более разнообразный характер. Это может быть понуждение к заключению контракта, понуждение к браку и т. д.
В международном публичном праве есть три случая, когда применение силы правомерно – самооборона, применение силы с санкции совета безопасности ООН, применение силы в рамках региональных систем безопасности. Если в международном публичном праве предусмотрены случаи правомерного применения силы, то международное частное право никаких исключений из этого принципа не предполагает.
2) Принцип мирного разрешения международных споров.
Устав ООН предусматривает такие средства разрешения споров как переговоры, посредничество, следственные и согласительные комиссии, суд и арбитраж. Все эти средства международные, т. е. предполагают участие государств и других субъектов международного публичного права. Но принцип мирного разрешения споров универсален по своей сути и никто не мешает использовать аналоги этих способов в международном частном праве.
В МЧП сложилась собственная система средств разрешения споров
1. Переговоры. В каждом контракте можно найти пункт о переговорах
2. Посредничества.
3. Согласительная процедура.
Носит согласительный характер, ее целью является мировое соглашение. Это формализованная процедура. Существует согласительный регламент ЮНСИТРАЛ, согласительный регламент МКАС при ТПП РФ, согласительный регламент МТП. Обычно спор решается комиссией посредников, но между сторонами должно быть достигнуто соглашение по кандидатурам посредников.
Для того чтобы обратиться к согласительной процедуре сторона инициатор направляет просьбу другой стороне. Другая сторона может отказать или ничего не ответить и тогда согласительная процедура не начинается. Даже если в контракте есть ссылка на согласительный регламент, это не означает обязательное применение согласительной процедуры, она возможна только при согласии сторон на начало такой процедуры.
Комиссия посредников может изучать документы, встречаться с каждой из сторон или со сторонами вместе, проводить устные слушания.
Процедура заканчивается в трех случаях – 1. Если достигнуто мировое соглашение 2. Если комиссия отказывается от дальнейшего продолжения процедуры 3. Если одна из сторон или обе стороны не желают продолжать процедуру.
Это не процессуальное соглашение, оно не утверждается судом, оно не может быть принудительно исполнено, по сути данное мировое соглашение носит контрактный характер.
3) Принцип суверенного равенства государств.
Юридическое равенство государств как один из компонентов этого принципа предполагает равенство их правовых систем, равенство систем собственности, право на свободный выбор своей политической и экономической системы.
В международных невластных отношениях все субъекты взаимодействуют на началах равенства. Они юридически равны. Ни один из субъектов не вправе получать для себя какие-либо правовые преимущества, вступая в невластные отношения. Особое значение данное положение имеет для государства. Государство обладает суверенитетом и как суверенное образование пользуется иммунитетами в отношении осуществления правосудия другого государства.
Однако суверенные субъекты при заключении соглашений с невластными субъектами (юридическими лицами, ТНК и др.) не могут ссылаться на наличие у них иммунитетов. В 2004 г. ООН одобрила и открыла для подписания Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, в статье 10 которой говорится, что « 1. Если государство заключает коммерческую сделку с иностранным физическим или юридическим лицом и, в силу применимых норм международного частного права, разногласия относительно этой коммерческой сделки подлежат юрисдикции суда другого государства, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве дела, возникшего из этой коммерческой сделки». На региональном уровне действует Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г. Положения данной Конвенции предусматривают, что государство не может ссылаться на наличие у него иммунитета, если оно само признало юрисдикцию суда другого государства, если судебное разбирательство касается трудового соглашения, права на недвижимость, авторского права и др.
Во внутреннем законодательстве ряда государств также содержатся правила в отношении иммунитета государств. В частности в ГК РФ установлено (ст. 1204), что к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.
4) Принцип невмешательства во внутренние дела.
Феномен вмешательства имеет три проявления:
o во-первых, это вмешательство государства в деятельность иных субъектов МЧП;
o во-вторых, это вмешательство иных субъектов в дела государства;
o в-третьих, это вмешательство не властных субъектов МЧП во внутр. дела друг друга.
Рассмотрим указанные проявления принципа невмешательства. Во-первых, государство как властный субъект не должно вмешиваться во внутренние дела субъектов международного частного права. Однако возникает вопрос о границах контроля со стороны государства за деятельностью физических и юридических лиц. Что касается физических лиц, то их права и обязанности обычно конституционно закреплены и гарантированы. Они имеют право на судебную защиту их законных прав и интересов.
В отношении юридических лиц государство осуществляет таможенный, налоговый, валютный, административный контроль. В разных государствах этот контроль отличается различной степенью жесткости. Юридические лица могут обжаловать действия государственных органов в суд.
Что касается второго проявления, то обычно вмешательство в дела государства осуществляется со стороны транснациональных корпораций (ТНК). Именно поэтому Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 12 декабря 1974, устанавливает, что «транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дала принимающего государства». Более того, она предусматривает право государства регулировать и контролировать деятельность ТНК и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность соответствовала его экономической и социальной политике.
В отношении невмешательства субъектов международного частного права в дела друг друга следует отметить, что каждое физическое и юридическое лицо, международная неправительственная организация, действуют самостоятельно. Например, юридические лица при заключении внешнеэкономических сделок не имеют права выдвигать требования, касающиеся изменения устава партнера, изменения видов деятельности и пр.; физические лица не должны диктовать выбор супруга(ги) в брачных делах и пр.
5) Принцип сотрудничества государств.
Декларация 1970 года говорит о том, что государства обязаны сотрудничать в экономической, социальной, культурной, научной и технической областях, т. е. в тех областях, где в основном частноправовое регулирование. В последнее время этот принцип понимается более широко - как сотрудничество в целях развития. Сотрудничество должно вести к повышению уровня жизни в государствах и благосостояния населения.
6) Pacta sunt servanda – принцип добросовестного исполнения международных обязательств.
Данный принцип, действуя в области международного частного права, характеризуется определенными особенностями, заключающимися в расширении сферы его действия как по кругу субъектов, так и по кругу обязательств.
Действие принципа добросовестного исполнения обязательств в сфере международного частного права предполагает, что все субъекты международного частного права обязаны добросовестно выполнять:
1. требования, вытекающие из общепризнанных принципов и норм международного права, из международных договоров;
2. требования законодательства соответствующих государств;
3. обязательства, принятые на себя по контрактам.
7) Принцип равенства и самоопределения народов.
Действие его выражается в требовании не дискриминации в отношении наций, борющихся за свою независимость. Такие нации – временные субъекты международного права, имеют право на участие в экономических, культурных и иных международных отношениях.
3. Специальные принципы международного частного права:
― понятие и назначение специальных принципов МЧП;
― нормативное содержание специальных принципов МЧП;
― действие специальных принципов МЧП.
Специальные принципы характеризуются тем, что они регулируют определенную группу общественных отношений, имеют нормативное содержание и не противоречат общим принципам международного права.
Характерны только для международного частного права. Но они характерны для международного частного права в целом.
Принцип равенства субъектов. Означает, что все субъекты МЧП юридически равны. Существуют основные субъекты МЧП – физические и юридические лица, транснациональные корпорации, международные неправительственные организации, Субъекты федераций, муниципалитеты, общественные организации, политические партии. Это все несуверенные субъекты. Но в международных отношениях невластного характера участвуют все субъекты международного публичного права. Когда государство вступает в правоотношения с основным субъектом, оно не пользуется иммунитетом, иначе не достигалось бы равенство. Сказанное касается самых разнообразных отношений с участием государства, не только коммерческих, но и трудовых, отношений, связанных с собственностью (классической, интеллектуальной), т. е. тенденция международно-правового регулирования такова, что иммунитет государства ограничивается во всех международных отношениях невластного характера. Но у нас есть еще один субъект, который пользуется иммунитетом – межгосударственная организация, а иммунитет межгосударственной организации – это аналог абсолютного иммунитета государства, т. е. если речь идет о коммерческих отношениях межгосударственная организация пользуется иммунитетом, но уже появились доктринальные воззрения, согласно которым иммунитет межгосударственной организации следует ограничивать, но нормативного ограничения нет.
Принцип права на защиту. Является конституционным принципом. Поскольку в конституциях многих государств зафиксировано, что каждый вправе защищать свои права всеми предусмотренными законом способами. В международном частном праве данный принцип утвердился благодаря договорам о правовой помощи. Ряд договоров о правовой помощи, например, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года, которая в ст. 1 говорит, что граждане каждого из договаривающегося государств пользуются в другом договаривающемся государстве правом на защиту своих гражданских прав, они могут свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру, другие органы, к ведению которых отнесена защита гражданских прав. Наше российское законодательство в арбитражно-процессуальном и гражданско-процессуальном кодексе содержит специальные главы об участии иностранных лиц в процессе. Само участие иностранца в процессе не поставлено в зависимость от постоянного проживания, временного пребывания, т. е. потенциально любой иностранец может обратиться в суд РФ, если при этом соблюдаются установленные правила подсудности. Сказанное касается только права на защиту – другие права так безусловно не признаются.
Принцип недискриминации. Данный принцип тесно связан с принципом равенства субъектов. Все субъекты международного частного права равны, в отношении них не должна осуществляться дискриминация по признакам гражданства, расы, пола и т.п.
Отдельно следует сказать о не дискриминации граждан непризнанных государств. К непризнанным государствам можно отнести Приднестровскую Молдавскую Республику, Абхазию. Граждане этих государств заключают браки, воспитывают детей, вступают в иные частноправовые отношения. Браки, заключенные на территории этих государств, будут признаваться вне пределов их территории. Кроме того, российский суд не может отказать в признании и исполнении решений судов непризнанных государств, касающихся прав граждан и юридических лиц, именно в силу действия принципа не дискриминации.
Принцип lex fori (закон суда). Мы знаем, что отечественные суды могут применять иностранное право. Однако они применяют только материальное право (гражданское, семейное, трудовое право в части материальных предписаний), т. е. к существу разрешения спора может быть применено иностранное право, но государственные суды всегда применяют процессуальное право своего государства. Стороны своим соглашением не могут избрать применимое процессуальное прав, если они избрали государственный суд.
Это общее правило, которое имеет исключения.
Государство одно может попросить другое государство выполнить некие процессуальные формальности – например, допрос свидетеля и присягание, а в другом государстве форма приведения к присяге иная, поэтому свидетель приносит присягу дважды – по национальному и иностранному праву. Но это возможно лишь в том случае, если государство согласиться. Но если скажет нет, то на этом вопрос исчерпан.
Применение отдельных процессуальных норм иного государства может быть предусмотрено международным договором. Как правило, это договоры о правовой помощи – соглашения, по кот одно государство в ответ на просьбу другого государства допросить свидетеля, произвести выемку и иные процессуальные действия. Как правило, эти действия производятся по принципу lex fori. Но государство может попросить произвести по своему законодательству. И если даже откажут в просьбе, то все равно доказательство будет допустимо, так как в КРФ написано, что при коллизии ФЗ и международного договора приоритет за международным договором, а в нем lex fori.