Ловушки и заточки в техническом задании как инструмент управляемых торгов

Среди проблем государственных закупок, освещаемых в СМИ, немалую долю занимают так называемые «заточенные» или «управляемые» торги.

В качестве механизмов заточки торгов под конкретного участника закупки (далее – поставщик), в основном, называют трудновыполнимые требования контрактов, сокрытие информации о торгах («слепые закупки»), демпинг или недобросовестные действия организаторов неэлектронных закупок.

Хотя подобные явления действительно имеют место, проведение электронного аукциона, ставшего фактически основным способом торгов по Закону №44-ФЗ, сводит на нет многие из указываемых схем, поскольку заказчик не может влиять ни на требования к поставщикам, ни на критерии их выбора, ни на ведение торгов.

А в действительности, основным барьером к участию в аукционах для большинства поставщиков является отклонение заявок по формальным признакам за несоответствие их заявок документации или предоставление недостоверных сведений. Причиной отклонений множества заявок является не пренебрежительное отношение поставщиков к их подготовке, а умышленные действия заказчика по запутыванию технической части аукционной документации (далее – техническое задание).

Получение допуска к участию в аукционах при намеренном противодействии заказчика является серьезной проблемой, некоторые аспекты которой представлены автором в настоящем докладе [здесь и далее по тексту автор делает предположения, основанные на собственном опыте, не обвиняя кого бы то ни было в незаконных или недобросовестных действиях].

Система без координат

Первое, чем обращает на себя внимание Закон №44-ФЗ, когда речь заходит о подготовке первых частей заявок, – отсутствие ключевых определений.

Автору могут возразить, что Закон №44-ФЗ, в отличие от своего предшественника, регулирует весь закупочный цикл, устанавливая двухэтапное планирование, нормирование, процедуры закупки, заключение и исполнение контрактов, а также контроль.

Однако Законом №44-ФЗ не определены понятия «конкретный показатель», «недостоверные сведения», отсутствие которых создает почву для злоупотреблений.

Например, по-прежнему, остается дискуссионным вопрос о том, относится ли к конкретным показателям количество товара.

Так антимонопольные органы обычно не позволяют заказчикам требовать конкретные показатели, не относящиеся к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам товара, отождествляя тем самым «конкретные показатели» и «описание объекта закупки» [Решение Крымского УФАС России по делу №06/2966-17 от 16.08.2017 (закупка № 0375200034617000077)]. Суды, напротив, нередко признают право заказчиков требовать в качестве конкретных показателей указания количества товара [Решение АС Волго-Вятского округа по делу № А17-6518/2015 от 01.06.2016 (закупка №0133200001715001811), Решение АС Северо-Западного округа по делу № А05-11949/2014 от 02.06.2015 (закупка № 0324100004014000053)].

Принимая за основу судебную практику и учитывая право заказчиков устанавливать требования к упаковке, маркировке, подтверждению соответствия, нетрудно прийти к выводу, что требования к конкретным показателям могут распространяться не только на количество товара, но и на иные сведения о товарах, в том числе:

• остаточный срок годности товара [Определение ВС РФ № 310-КГ16-19558 от 30.01.2017 по делу №А14- 17746/2015 (закупка №0131200001015004497). При этом Верховный суд РФ отказался относить гарантийный срок к конкретным показателям в Определении ВС РФ № 304-КГ16-13891 от 27 октября 2016 г. по делу № А75- 10735/2015 (закупка №0187200001715000908)];

• срок поставки товара, адрес поставки и наличие за- водской упаковки [Определение ВС РФ № 307-КГ16- 11806 от 27.09.2016 по делу № А66-6892/2015 (закупка №0436000000615000006). Противоположное решение по месту оказания услуг содержится в Определении ВС РФ от 13 марта 2017 г. по делу № А40-19632/2016 (закупка № 0148300002715000014)];

• указание на конкретные технические регламенты, стандарты, технические условия используемых товаров [Определение ВС РФ № 305-КГ16-14416 от 08.11.2016 по делу № А41-84503/2015].

Таким образом, процесс подготовки заявки, соответствующей требованиям Закона №44-ФЗ и документации, может быть существенно осложнен заказчиком еще на этапе установления перечня показателей, подлежащих конкретизации. Не меньше вопросов вызывают и отклонения заявок за предоставление недостоверных сведений [подробно этот вопрос рассматривался автором в Аукционном Вестнике от 13.01.2017 № 324 (01.274)]- https://t.me/zakupki44fz/205

Как показывает практика, недостоверными могут быть признаны практически любые сведения из заявки поставщика, начиная от противоречий предоставленной информации данным выписки из ЕГРЮЛ или ЕИС и заканчивая логическими противоречиями внутри самой заявки, на которые поставщиков может спровоцировать подготовленная заказчиком документация.

Игры на внимательность

Не секрет, что основной отсев поставщиков происходит при рассмотрении первых частей их заявок, когда комиссия заказчика еще не имеет доступа к информации о подавших их лицах. И если распознать «своих» поставщиков в общей массе заявок в условиях сговора для комиссии заказчика несложно, то найти несоответствия в «чужих» заявках и без последствий их отклонить – оттачиваемое годами тёмное искусство. 

Разумеется, достижение результата практически невозможно без подготовительных мероприятий, основным из которых является расстановка в документации так называемых «ловушек». Суть ловушек заключается в том, чтобы «чужой» поставщик, следующий здравому смыслу и требованиям инструкции по заполнению заявки, допустил в заявке одну или несколько ошибок, отступив от требований документации или предоставив противоречивые сведения. 

Это позволит комиссии заказчика отклонить его заявку, допустив до участия в торгах только «своих» поставщиков [впрочем, отклонение всех заявок – не самый плохой сценарий для недобросовестного заказчика, так как в этом случае вместо повторного аукциона можно провести запрос предложений, дающий еще больше возможностей для выбора «своего» поставщика].

Наиболее простым примером ловушек, часто пресекаемым ФАС России в соответствии с указаниями центрального аппарата [Письмо ФАС России №ИА/44536/16 от 01.07.2016 г. «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке»], является ситуация, когда документация о закупке допускает указания в заявках показателей, которые не будут соответствовать указанным в ней техническим регламентам или документам национальной системы стандартизации, например:

Заказчиком в п. 19 «Шурупы с полукруглой головкой» указаны следующие характеристики: «Диаметр головки D, мм, не более 12,0 для диаметра резьбы 6 мм, не более 10,0 для диаметра резьбы 5 мм. 

При этом согласно Таблице 1 ГОСТ 1144-80 «Шурупы с полукруглой головкой»

Диаметр головки: 5-6 мм

Диаметр резьбы: 10-12 мм

данные показатели не могут быть не конкретными [Решение Адыгейского УФАС России от 30.06.2017 по делу №К-67/17 (закупка №0876100001417000012)].

Вторым подобным примером, массово пресекаемым большинством комиссий ФАС России, является случай установления избыточных требований к показателям, значения которых невозможно определить без проведения испытаний партии товара:

Заказчиком в п.2 аукционной документации «Битум нефтяной дорожный вязки БНД 60/90 ГОСТ 22245-90» указано: Температура размягчения по кольцу и шару, ◦С не ниже 47. Растяжимость, см: при 25◦С не менее 55; при 0◦С не менее 3,5. Температура хрупкости, оС не выше -15. Температура вспышки, ◦С не ниже 230. Изменение температуры размягчения после прогрева, ◦С не более 5».

Вместе с тем, Закон №44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке [Решение Саратовского УФАС России № 237- 17/гз от 01.08.2017 (закупка № 0160300014417000064)].

Более сложные случаи, гораздо реже пресекаемые в ходе обжалования закупок, требуют не просто сверки показателей документации и ГОСТов, но и сопоставления нескольких ГОСТов:

Документацией установлена необходимость соответствия фланцев тип 1 ГОСТ 33259-2015, наличие или отсутствие у них покрытия по ГОСТ 9.303-84. При этом марка стали должна быть 20 / 17Г1С / 20КА / 16ГС / 15ГС / 09Г2С / 20Х5МЛ / 15Х5М (по инструкции необходимо выбрать одно из значений – прим. авт.). 

В заявке указано «Марка стали 20, отсутствие покрытия по ГОСТ 9.303-84». Вместе с тем участник декларирует соответствие ГОСТ 33259-2015. Однако, в соответствии с п. 7.9.7 ГОСТ 33259-2015 фланцы из углеродистых сталей должны иметь покрытие в соответствии с ГОСТ 9.303-84» [Решение Алтайского республиканского УФАС России по делу № 140-К/17 от 08.08.2017 (закупка №0377300009217000016). Еще одним примером такого подхода можно считать Решение Карачаево-Черкесского УФАС России по делу №19 от 14.03.2017 (закупка № 0379100000717000010)].

В ряде случаев от поставщика может потребоваться рассчитать показатели с помощью приведенных в ГОСТах формул: В заявке указаны следующие значения показателей: «Пористость грунта, %, 100; Плотность сухого грунта, г/см3 , 0,01; Коэффициент пористости, д.е., 100. Исходя из формулы ГОСТ 25100-2011 «Грунты. Классификация» и сведений Заявителя, плотность частиц грунта у предлагаемого в заявке грунта должна составлять 1,01 г/см3. 

Если указанное значение плотности частиц грунта (1,01 г/см3) использовать в формуле определения пористости грунта, то значение пористости будет составлять 99%, а не 100%, как пишет в своей Заявке Заявитель [Решение Дагестанского УФАС России № 1425А-2016 от 06.09.2016 (закупка №0803200014016000003). Схожий пример можно найти в Определении ВС РФ № 304-КГ16-4610 от 24.05.2016 по делу №А03- 7851/15 (закупка №0317300301915000135)].

Иногда для поиска правильного ответа необходимо вспомнить школьный курс геометрии или естественных наук, определив соотношения конкретных показателей в заявке:

Участник указал «Ширина секции ограждения 2128 мм» При этом, если сложить все размеры деталей, из которых состоит секция ограждения, то реальная ширина секции отличается от указанной в заявке (676,34+676,34+676,34+701+701+100=3531,02 мм, где 676,34 – сторона прямоугольника (одного из катетов прямоугольного треугольника), вычисляется при помощи формулы, выводимой из теоремы Пифагора; 100- сумма 4 ширины трубы (по25); 701 – расстояние от края до трубы [Решение Санкт-Петербургского УФАС России по делу №44-2190/16 от 26.05.2016 (закупка №0372200202316000022). Другой пример из этой категории представлен в Решении Воронежского УФАС России по делу № 416-з от 07.07.2017 (закупка № 0131300042917000011)].

Отдельно следует выделить ситуации, когда недостоверность сведений заявки доказывается с помощью писем производителей или их представителей:

В заявке представлены следующие сведения: Картридж для печатающих устройств ТИП-32: Ресурс картриджа — 920 страниц, Размеры упаковки 11,9х2,8х16см. В технической части Аукционной документации установлено требование о совместимости товаров предлагаемых к поставе с HP Deskjet Portable... Вместе с тем, на заседании представителем Заказчика представлено письмо от 11.08.14 ЗАО Хьюлетт-Паккард АО, согласно которому ресурс картриджа HP составляет 600 страниц, согласно стандарта ISO 24711/12. Габаритные упаковки данного картриджа 14х11,5х3,5 см [Решение Московского УФАС России по делу № 2-57-5619/77-14 от 11.08.2014 (закупка №0873100002914000008). Аналогичный пример присутствует в Решении Кемеровского УФАС России № 341/ З-2014 от 23.10.2014 (закупка № 0139200000114004749)].

Инструкция по применению

Игры в конкретные показатели, начавшиеся еще при предшественнике Закона №44-ФЗ, вырастили целый пласт востребованных на рынке труда умельцев, способных мастерски расставлять и обезвреживать ловушки в документации.

Данная тенденция существенно осложнила применение многих из описанных в предыдущей части схем, что обусловлено большим, но все же ограниченным перечнем технических регламентов, ГОСТов.

Развитием темы стало творчество заказчиков в подготовке инструкций по заполнению заявок. При наличии запутанной инструкции поставщикам уже недостаточно найти и обезвредить ловушки. Необходимо также понять, как правильно указать необходимые значения в документации.

И если стандартный запрет на указание в заявке слов «не более», «должен» действует лишь на наименее опытных поставщиков [пример с сочетанием «не должна быть менее» содержится в Решении Московского УФАС России по делу №2-57-417/77-15 от 27.01.2015 (закупка №0373200011414000580)], то наличие многочисленных оговорок из установленных в инструкции правил способно привести к отклонению намного большего количества заявок:

Если иное далее прямо специально не оговорено настоящей Инструкцией, то конкретными значениями показателей является указание сведений, которое соответствует требованиям документации, при этом из значения показателя должны быть исключены формулировки исключающие точное значение: (типа: «более», «от», «в диапазоне» и пр.)…

Указание на то, что характеристика подлежит определению «по согласованию с потребителем» означает, что при недостаточности данных в проектных решениях исполнитель контракта будет осуществлять подбор значений по месту в пределах указанной заказчиком вариативности вариантов исполнения товара, в связи с чем такое предложение в техническом задании не подлежит какой-либо модификации участником закупки [из инструкции по заполнению заявки закупки № 0832200006617000199. Схожий подход можно обнаружить в Решении Санкт-Петербургского УФАС России по делу № 44-3455/17 от 29.08.2017 (закупка № 0872100000217000510)].

Определенные сложности с подготовкой заявки могут испытывать поставщики, привыкшие указывать конкретные значения из диапазонов, если одновременно с запретом включения диапазонных обозначений «не более», «не менее» и пр. инструкция требует указывать диапазонные значения и их обозначения в случаях, установленных законодательством о техническом регулировании: Указание конкретных значений значениями со словами «не более», «не менее», «более», «менее», «выше», «ниже» … не допускается.

Использование диапазонов значений для указания конкретных значений показателей товаров, используемых при оказании услуг, осуществляется только в случаях, прямо предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о техническом регулировании [из инструкции по заполнению заявки закупки № 0335100004117000021].

В данном случае конкретизация показателя «неионогенные поверхностно-активные вещества – 5% или более, но менее 15%» привела к отклонению заявки, поскольку данные диапазоны определены законодательством о техническом регулировании. Стоит отметить, что обжалование неполноты и противоречивости инструкций гораздо чаще приводит к успеху, чем обжалование самих ловушек, так как даже наиболее объемные и запутанные инструкции могут содержать существенные упущения: Отсутствие в инструкции по заполнению заявки разъяснения применения словосочетания «не должна превышать» ввело в заблуждение потенциальных участников закупки при подготовке первых частей заявок относительно указания или неуказания конкретного показателя «овальность» объекта закупки, что ведет к возможности злоупотребления заказчиком своими правами по отклонению заявок участников торгов [Определение ВС РФ №303-КГ16-18485 от 12.01.2017 по делу № А59- 420/2016 (закупка №0161300006315000455). Такие же выводы содержатся в Определении ВС РФ №304-КГ16- 15475 от 24.11.2016 по делу № А75-10026/2015 (закупка № 0187200001715000832)].

Желаемый товар

В некоторых случаях заказчику может быть безразличен выбор поставщика, который осуществит поставку, но принципиально важен сам поставляемый товар.

В связи с тем, что Закон №44-ФЗ существенно ограничивает возможность установления требований к закупаемым товарам (в первую очередь запрет указания товарных знаков, наименования производителя), то для решения данной задачи нередко используются заточки [понятие «заточки» в профессиональном сообществе нередко приравнивают к «ловушке», но в данном докладе под «ловушкой» понимается инструмент выбора конкретного поставщика, а под «заточкой» – инструмент закупки конкретной продукции].

Наиболее простым и в то же время часто выявляемым вариантом заточки является поиск и последующее указание в документации характеристик, которым отвечает только интересующий заказчика товар:

Под совокупность требований к товарам, указанным в позициях №№ 3, 5, подходит только сухая смесь Х, а по позициям №№ 4 и 6 – сухая смесь Y. 

Поставить иной товар из-за включения требований об обязательном наличии в смеси одновременно пальмового, рапсового, кокосового, подсолнечного масел, Mortierella alpina (масло одноклеточных грибов) и L-триптофана невозможно.

Заказчик не представил обоснований и доказательств, почему его потребностям не соответствуют молочные смеси меньшей фасовки относительно объявленной («не менее 350 гр.», «не менее 450 гр.») [Решение Тамбовского УФАС России по делу № РЗ- 21/16 от 03.03.2016 (закупка №0164200003016000253). Аналогичный пример рассматривается в решении Якутского УФАС России по делу № 02-75/15А от 11.09.2015 (закупка №0116200007915006647)].

Более красивым способом заточки, который лучше работает на рынках с относительно небольшим количеством конкурирующих товаров, является составление технического задания таким образом, чтобы каждый из нежелательных товаров не соответствовал техническому заданию по одному-двум параметрам. Но и такой подход может быть успешно обжалован при должной квалификации поставщика:

При изучении характеристик фильтрующих самоспасателей было выявлено, что из самоспасателей, имеющих сертификаты соответствия ТР ТС 019/2011, требованиям заказчика (отсутствие клапана вдоха, металлический фильтр, отсутствие загубника) соответствуют следующие самоспасатели: Х, Y, Z.

При этом, во всех представленных коммерческих предложениях из самоспасателей фильтрующих указаны только самоспасатель X и самоспасатель Z (не имеющий сертификата соответствия требованиям ТР ТС 019/2011) [Решение Владимирского УФАС России № Г 540-04/2014 от 15.08.2014 (закупка № 0872100000217000510)].

Возможен и третий вариант, когда техническому заданию соответствуют два товара различных производителей или даже два товара (модели) одного производителя, один из которых необходим заказчику, а второй относится к более высокой ценовой категории, и поэтому вряд ли будет предложен кем-либо из поставщиков. Подобный способ заточки крайне редко пресекается контролирующими органами:

Заказчиком не нарушены требования п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона №44-ФЗ, поскольку требованиям к товарам, разработанным заказчиком, соответствуют по две модели товара по каждой из позиций технического задания [Решение Брянского УФАС России по делу №60 от 08.06.2015 (закупка № 0127200000915000083)]. 

В данном докладе автор не стал останавливаться на признаках управляемых торгов (большой процент отклоненных заявок, огромное количество показателей, требующих конкретизации, запутанная инструкция, трудночитаемая документация и пр.), потому что наличие части из них не всегда свидетельствует о недобросовестности заказчика. К сожалению, квалификация многих поставщиков в части подготовки заявок оставляет желать лучшего, что нередко приводит к большому числу отклонений даже при отсутствии ловушек [например, в закупке №0373100058514000027]. В то же время повышение квалификации поставщиков способствует в основном недопущению элементарных ошибок, тогда как установка и обезвреживание ловушек требует серьезного опыта, давно став аналогией вечного противостояния брони и снаряда. И наличие такого явления едва ли соответствует определенному Законом №44-ФЗ принципу эффективности осуществления закупок.

Конечно, обжалование закупок в антимонопольных органах и судах играет существенную роль в противодействии управляемым торгам, но подобные действия скорее способствуют разрешению конкретных ситуаций, чем системному исправлению общего положения дел.

Радикальным, но наиболее действенным решением описанных в докладе проблем является упрощение законодателем в Законе №44-ФЗ первых частей аукционных заявок до простого согласия, что принесет множество положительных эффектов, о которых так много говорят органы власти:

1) резкий рост конкуренции и увеличение экономии на торгах;

2) сокращение возможностей для недобросовестного поведения заказчика при приемке товаров, работ, услуг [по Закону №44-ФЗ контракт составляется на основе сведений из заявки поставщика, где он в соответствии с инструкцией по заполнению заявки конкретизирует показатели, установленные заказчиком. Наличие такой конкретики, особенно в части уточнения диапазонных показателей ГОСТов, может послужить причиной отказа заказчика в приемке товаров, работ, услуг, если они будут соответствовать техническому заданию, но не будут соответствовать контракту. Но потребности заказчика на самом деле удовлетворяют любые товары, работы, услуги, соответствующие техническому заданию без дальнейшей его конкретизации поставщиком];

3) сокращение издержек на участие в закупках для поставщиков [сокращение временных затрат на подготовку заявок и материальных затрат, связанных с наймом квалифицированных специалистов, готовящих заявки].

Ситуативными решениями, снимающими только часть вышеописанных проблем, могут быть следующие изменения Закона №44-ФЗ:

1) определение понятий «конкретный показатель» и «недостоверные сведения»; 2) введение условий разрешения противоречий в заявках (например, если информация из заявки противоречат сведениям государственных информационных систем (ГИС), приоритет имеют сведения ГИС).

Внедрение каталога товаров, работ, услуг также способно снизить число злоупотреблений, однако затраты на его качественную реализацию для закупки тех же строительных работ, предполагающих десятки или сотни тысяч различных товарных позиций, будут высоки.

Типовые инструкции, конечно, могут существенно облегчить подготовку заявки, но точно так же осложнят подготовку документации заказчикам, так как не будут учитывать множество технических нюансов. Одновременно с этим следует помнить о необходимости защиты интересов заказчиков, которые в данный момент весьма уязвимы от действий неквалифицированных подрядчиков, исполнителей и поставщиков, поставляющих некачественную продукцию [данное явление подробно описано здесь: http://www.vedom.ru/news/2016/08/03/22127-goszakupki]. Ведь отказ от приемки товаров, работ, услуг, не соответствующих техническому заданию, не решает проблему снабжения заказчика. И описанные в докладе инструменты управляемых торгов вполне могут использоваться для противодействия таким недобросовестным поставщикам. Автор надеется, что представленный доклад не только поспособствует расширению кругозора государственных и общественных контролеров в понимании проблемы управляемых торгов, но и инициирует дискуссию, нацеленную на качественные изменения контрактной системы.

Материал ранее был опубликован в сборнике докладов XII Всероссийской практической конференции-семинара «Государственные и муниципальные закупки – 2017».

Аукционный Вестник № 355 (11.305) пятница, 10 ноября 2017 г. // www.auctionvestnik.ru