jjggdvxg
― понятие «публичный порядок»;
Публичный порядок это что-то аморфное, это предохранительный клапан, чтобы уйти в исключительных случаях от иностранного права => дать четкое определение нельзя.
ИП ВАС № 156 «О практике рассмотрения дел о применении оговорки о публичном порядке» ВАС попытался в п. 1 сформулировать положительное определение публичного порядка: "под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства РФ (статья 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц".
― в каких случаях возможна ссылка на публичный порядок:
1. со ссылкой на публичный порядок можно Отказаться применять иностранное право
Статья 1193 ГК. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.
«Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях»… Законодатель сам говорит, что когда мы отказываемся применить норму иностранного права, то это экстраординарный случай.
«…не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права». В МЧП коллизионная норма может отослать к иностранному праву и суд РФ (другие органы, применяющие право) должен применять иностранное право. Всегда ли? Может сложиться такая ситуация, что применить иностранную норму невозможно. Речь идет о несовместимости некоторых кардинальных установлений различных правовых систем. Коллизионная норма отослала нас к иностранному праву, а мы его норму привести в действие не можем по причине несовместимости с нашим правопорядком, ментальностью и тд.
Речь идет не о том, что иностранная норма противоречит, или устанавливает другое правило, нежели российская норма (это происходит очень часто). Речь идет другом – последствия применения этой нормы придут в противоречия с публичным порядком РФ.
Пример1: в некоторых странах имеется такое наказание как побивание камнями. Сложно себе представить приведение в исполнение этого наказания на территории РФ)
Пример2: приходит в российский суд гражданка мусульманского государства и говорит, что является третьей женой своего мужа. Он работает на территории РФ, а денежное содержание (алименты) на детей от него не получает. В РФ моногамия. Но разве получить денежное содержание на детей противоречит публичному порядку РФ? Она же не просит признать ее третий брак. Этот вопрос уже решен по праву соответствующего государства, у РФ нет оснований это контролировать. Она состоит в браке. Для нас это факт. Получение денежного содержания на детей не противоречит публичному правопорядку. В данном случае мы скажем, что публичный порядок РФ не нарушен.
* Оговорку о публичном порядке Не нужно путать это с «оговорками к международным договорам». Значение их совершенно разное. Оговорка к МД – это заявление государства, что оно каким-то особым образом будет применять договор. Чаще всего оно отказывается применять какие-то положения. Это односторонняя оговорка об особом применении МД. Во фразе «оговорка о публичном порядке» слово «оговорка» используется в другом смысле: государство резервирует за собой право в исключительных случаях отказаться от применения положений иностранного права, несмотря на то, что его коллизионная норма к этому иностранному праву отослало. Государство говорит: да, но это исключительный случай и применять в данном случае иностранное право я не буду.
2. со ссылкой на публичный порядок можно отказаться Исполнять иностранные судебные и арбитражные решения.
Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации
Статья 244. Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения
1. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:
…
7) исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации.
2. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение полностью или в части иностранного арбитражного решения по основаниям, предусмотренным пунктом 7 части 1 настоящей статьи и частью 4 статьи 239 настоящего Кодекса для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
«Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения». Это решение третейского суда (МКА). Это не соответствует тому значению термина «арбитраж», который у нас используется. Третейское решение в международной практике называется арбитражным решением.
Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»
Статья 36. Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения
1. В признании или приведении в исполнение арбитражного решения, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, может быть отказано лишь:
…
признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку РФ.
+ ИП ВАС № 156 «О практике рассмотрения дел о применении оговорки о публичном порядке». П. 1: Оценка арбитражным судом последствий исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка Российской Федерации не должна вести к его пересмотру по существу.
Это очень важное положение, потому что иногда существует соблазн. Не нравится иностранное судебное или арбитражное решение, и начинают, не вникая в его суть пытаться пересмотреть его по существу. Президиум ВАС в этом отношении заявил очень важную вещь: при ссылке под предлогом публичного порядка не должен происходить пересмотр судебного или арбитражного решения.
3. Итак, со ссылкой на публичный порядок можно Отказаться Выполнять иностранные судебные поручения.
Есть еще один случай, когда можно сослаться на публичный порядок – при исполнении иностранных судебных поручений. В договорах о правовой помощи возможен отказ от исполнения иностранного судебного поручения, если это противоречит публичному порядку.
― правовое регулирование.(*По сути во 2м вопросе этот вопрос уже раскрыт, поэтому тут пишу то чего нет там. Если написать хорошо 2вопрос, то все будет ОК )
Следует особо подчеркнуть, что законодатель говорит об исключительности применения оговорки о публичном праве. Отказ в применении иностранного права не может быть произвольным. Иное может привести к абсолютному неприменению иностранного права, так как отечественное и зарубежное регулирование тех или иных вопросов, скорее всего, будет розниться.
Примеры: ст 167 СК РФ. Нормы иностранного семейного законодательства не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка. В этом случае применяются нормы законодательства РФ.
Особое внимание на абз. 2 ст. 1193 ГК: Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Применение нормы не может нарушать публичный порядок РФ на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права.