jjbjrnp
Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве:
― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;
― правовое регулирование этих отсылок;
― «хромающие» отношения в МЧП.
― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;
ОБРАТНАЯ ОТСЫЛКА:
Вследствие того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух разновидностях, может сложиться ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот – обратно.
Так, право государства А. разрешает вопрос путем отсылки к праву государства Б. Мы смотрим в законодательство государства Б., а оно нас отсылает к законодательству государства А. Вот эта ситуация получила наименование: обратная отсылка.
Обычно, когда говорят об обратной отсылке, в качестве примера приводят известное дело ФАРГО. Этот Фарго был баварским подданным, но, к сожалению, имел несчастие появиться на свет незаконнорожденным. И баварские братья и сестры его всячески унижали. Он этого терпеть не мог, развернулся и уехал во Францию. И всю жизнь прожил там. Но гражданство французское он не приобрел. Так и оставался баварским подданным. И во Франции он сказочно разбогател на торговле недвижимостью, и когда он умер, у него осталось колоссальное наследство, прямых наследников у него не было. И его баварские братья и сестры стали мысленно делить это наследство. Французский суд, который должен был рассматривать дело, посмотрел в закон, где было сказано, что наследование по гражданству, а гражданство – Бавария. Посмотрели в баварский закон, а там сказано наследование по последнему месту жительства – Франция. Образовался замкнутый круг: смотрим французское законодательство, затем снова баварское. В этих условия французский суд рассудил так: французский закон отсылал решение вопроса к баварскому законодательству - да, баварское законодательство отказалось его решать - отослало назад, поэтому у нас нет оснований, чтобы ни разрешить этот вопрос на основе французского законодательства. И по французскому праву, все его братья и сестры не были признаны наследниками, имущество было признано выморочным и перешло в доход Франции.
Итак, законодательство каждого государства состоит из 2-ух частей:
1. материально-правовой нормы, регулирующей вопрос по существу;
2. коллизионной нормы, определяющей право, какого государства должно быть применено.
Значит, когда речь идет об отсылке к праву иностранного государства возникает вопрос, куда эта коллизионная отсылка отсылает: к праву в целом? Или только к материально-правовым нормам этого государства? Значит, если мы будем считать, что коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства в целом: и к материально-правовым нормам и к коллизионным нормам, то тогда возможна обратная отсылка. Если же мы будем считать, что коллизионная норма отсылает только к материально-правовым нормам (потому что коллизионный вопрос у нас уже решен, его не надо решать заново), решающей вопрос по существу, то тогда обратной отсылки не возникает. Иначе вот эта коллизионная «свистопляска» может продолжаться до бесконечности. Поэтому отношения государств к обратной отсылке, зависит от того, как эти государства понимают отсылку к праву иностранного государства: как отсылку к праву в целом или отсылку только к материально-правовым нормам.
ОТСЫЛКА К ПРАВУ 3-его ГОСУДАРСТВА:
Право государства А. отсылает решение вопроса к праву государства Б., а право государства Б. отсылает решение вопроса к праву государства В. – это отсылка к праву 3-его государства. Теоретически и практически возможна и дальнейшая отсылка к другим странам или отсылка к стране А. или Б (т.е назад). Например, когда речь идет о правовом статусе ЮЛ: А. – по месту регистрации. Б. – по месту основной деятельности. С. – по принципу контроля и т.п.
― правовое регулирование этих отсылок;
Статья 1190 ГК РФ. Обратная отсылка
1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
*БАХИН С.В.: В этой статье не хватает записи об отсылке к праву 3-его государства. В доктрине считается: как государство относится к обратной отсылке, так оно и относится к отсылке к праву 3-его государства.
В соответствии с п.1 ст.1190 ГК РФ можно констатировать, что РФ отрицает обратную отсылку, за определенными исключениями => п. 2: Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица => это сделано абсолютно правильно, потому что мы не можем заставлять бегать ФЛ по кругу: поэтому если российское право отослало к иностранному праву для решения вопроса, а иностранное к российскому, то мы решаем дело, применяя российское право.
Особо вопрос об обратной отсылке разрешен в Законе РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) "О международном коммерческом арбитраже"
Статья 28. Нормы, применимые к существу спора
1.… Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.
Здесь без исключений.
*Правила в отношении обратной отсылки содержатся в законодательстве некоторых государств. При этом, одни государства признают обратную отсылку (например, Эстония, Чехия, Лихтенштейн и др.), другие ограничивают возможность появления обратной отсылки, предусматривая, что отсылка к праву другого государства означает отсылку только к материальному, а не коллизионному праву последнего.
Например, ст. 1260 ГК Армении предусматривает, что «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующего государства».
ФЗ «О МЧП» Швейцарии: «Обратная отсылка к швейцарскому праву или отсылка к праву 3-его государства принимается лишь в случаях, установленных настоящим законом => Обратная отсылка иностранного права применяется в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния». – общее непринятие, но за некоторыми исключениями, но бывает, когда обратная отсылка признается => Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930г. «Способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон» - обратная отсылка признается.
Все сказанное свидетельствует об отсутствии единообразного подхода к обратной отсылке в практике государств.
― «хромающие» отношения в МЧП
это не официальный термин;
это когда, какое – либо отношение признается в рамках одной правовой системы и не признается в рамках другой. ИНАЧЕ: по праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Например, распространенный случай: «хромающий брак» – когда брак признан в одной стране, и не признан в другой. Такие отношения влекут для лица неблагоприятные последствия.