jggrjcb2
Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом
Совершенное ужасное название в четыре строки. Вспомнили, что отношения, регулируемые МЧП, находятся за рамками ГК, поэтому возникло такое наименование.
Все ужасно: начав перечислять «к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц» тогда уже перечисляйте во всех возможных видах иностранный элемент.
1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании (дальше - чрезвычайно важная для нас последовательность) международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.
2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.
Право, применимое к отношениям с иностранным элементом, определяется на основе МД, ФЗ, обычаев. Т. е. определяем по порядку а значит переходим на следующий уровень только если на предыдущем никак не определить.(посмотрели МД..ничего нет=> переходим к кодексу и тд)
«…и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Включая в перечень источников права обычаи, законодатель стремился урегулировать порядок определения применимого права таким образом, что при отсутствии письменного источника (международного договора, закона), суд мог определить право исходя из международного обычая, который должен быть признан РФ (Это как бы резервный случай, в данном случае законодатель подстраховался). Но составив такую формулировку, запутали ситуацию с применением обычаев. Базируясь на п. 1 ст. 1186 ГК (в литературе мы можем с этим встретиться) это распространяется вообще на все обычаи, потому что обычаи должны быть признаны РФ. Чушь какая-то! Ст. 1186 ГК посвящена выбору права, поэтому речь идет не обо всех обычаях, а об обычаях, согласно которым происходит выбор применимого права. Есть таковые? Их наличие весьма сомнительно. Бахин ни разу не встречал случаи, когда суд определял бы применимое право на основе обычая.
«…осложненным иным иностранным элементом». Наличие иностранного элемента - обязательное условие применения МЧП. Если иностранного элемента в правоотношении нет, то и применение норм МЧП невозможно. Законодатель начал перечислять: ЮЛ, ФЛ..и бросил перечисление закончив "иным иностранным элементом". А что такое иностранный элемент непонятно
Пример: контракт между двумя российскими лицами берут и подчиняют иностранному праву. Где здесь иностранный элемент? отвечают, что выбрали иностранное право, мол, это и есть иностранный элемент. НО в самом правоотношении должен присутствовать иностранный элемент, что подключает механизм МЧП к регулированию.
«Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже»
Формулировка более чем опасная, потому что в законе «О международном коммерческом арбитраже» по поводу определения применимого права одна 28 статья, а в ГК по этому поводу целый раздел => в МКА ничего и не урегулировано.
«2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».
во всяком отдельном случае суд или арбитраж, который будет призван решить этот вопрос, будет смотреть в совокупности. Нельзя гарантировать какие именно критерии он изберет, чтобы определить связь.
Порядок:
1. Международный договор
2. ГК и др. ФЗ
3. Коллизионные обычаи, признанные в РФ
4. По тесной связи
― правовое регулирование;
Право, применимое к отношениям с иностранным элементом, определяется на основе коллизионных норм. Коллизионные нормы могут устанавливаться как на международном уровне, так и на национальном. На международном уровне, как правило, коллизионные нормы закрепляются в МД. Примером многостороннего МД является Гаагская конвенция 1986 г о праве, применимом к договорам международной купли-продажи. Иногда коллизионные нормы закрепляются в двусторонних договорах, когда государства желают урегулировать какие-либо отношения между собой. На национальном уровне коллизионные нормы закрепляются в законах и иных нпа.
«3. Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается». Речь идет о том, что существует МД содержащий унифицированные материально-правовые нормы. Т. е. коллизионные нормы применяться не будут, а будет действовать МД (оба государства будут руководствоваться договором, значит, не нужны коллизионные нормы).
Но мы не найдем ни одного МД в котором полностью были бы урегулированы какие-либо отношения(+ кто определяет полностью или нет?). Поэтому нам все равно придется определять применимое право и субсидиарно к МД применять национальное законодательство.
Например, Конвенции ООН «О купле-продаже товаров». В ней самой сказано, что она не регулирует перехода права собственности. Тогда на основе коллизионных норм мы должны определить применимое право => Эта формула «исключается» чрезвычайно неудачна. Нужно было написать: "исключаются в той части, в которой регулируются МД "
― отказ в применении иностранного права.
1. В применении иностранного права может быть отказано в случае оговорки о публичном порядке.
Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Это означает, что в исключительных случаях, когда применение иностранного права может затронуть особо значимые интересы, конституционные права частных лиц, то в этих случаях суд не применяет иностранное право. Речь идет о том, что отказ от иностранного права не может быть основан на различиях в правовых, экономических, политических системах РФ и государства, право которого подлежит применению, а о том, что последствия применения определенной нормы противоречат конституционным принципам РФ, ее суверенитету.
Оговорка о применимом праве может касаться применения иностранного права, признания и исполнения иностранных судебных решений, а также решений коммерческий арбитражей, исполнения иностранных судебных поручений.
более подробно про публичный порядок см. в вопросе № 21
2. Также отказ в применении иностранного права может иметь место в случаях, когда подлежащие применению нормы иностранного права противоречат императивным нормам РФ.
Статья 1192. Нормы непосредственного применения
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).
=> существуют особые нормы, которые применяются к соответствующим отношениям независимо от применимого права. То есть, в тех случаях, когда норма иностранного права противоречит императивным нормам, установленным законодательством РФ, суд отказывает в применении иностранного права.