invest

Люда спрашивает о природе ГЧП? Институт публичного или частного права? Смотрите, я так полагаю, что вам о публичной стороне данного договора говорили представители публичных отраслей. Так как я представляю частную отрасль, то я скажу что частноправовая природа и приведу следующие аргументы: В основе всех этих видов сотрудничества лежит договор. Закон о концессионных соглашений, например, напрямую говорит, что это Г-П договор. Да, договор о разделе продукции может быть более спорным, но я, как и все мои коллеги, все равно считают, что это Г-П договор, но в законе нет прямо отсылке к ГК. По поводу правовой природы я имею большие сомнения о том, что существуют так называемые административные договоры. Ни в коем случае не буду вступать в конфликт с коллегами, но это соглашение, где государство и частный партнер выступают на паритетных началах, они распределяют риски, они вносят вклады, и здесь нет большего объемов прав у государства и обязанностей у частного партнера. Мы можем говорить, что возникает данный договор по воле публичного субъекта, но сейчас законодательство немножко изменилось, теперь возможен такой договор и по воле частного субъекта, по частной инициативе. На этапе когда мы имеем реконструкцию объекта, право собственности не переходит, если возведение, то право собственности переходит в собственность публичного объекта. ПЧП представлено разными формами, основные из которых - концессионные соглашения, BTO и варианты с возникновением частной собственность, например, ВООпомните? Это подход западного законодателя. По поводу того, где такая форма возникла. Возникла изначально в Великобритании такая форма, это были 20 годы XVIII века. Поэтому весь понятийный аппарат так или иначе на английском языке. Но при этом в силу правовой традиции, которая сложилась в Британии PPP (ПЧП) Концессионное соглашение - (D) BTO - (D) RTO - (D)BOO - (D)ROO 85 - там вообще нет законов, которые были бы посвящены концессионным соглашением либо ПЧП. Богатые, очень дорогостоящие инфраструктурные проекты осуществляются просто на основании соглашения, которое заключен публичный орган и представители бизнеса. Они руководствуются рекомендациями (это некий обычай). Тот орган, что инициирует заключения соглашения разрабатывает некоторые рекомендации, инструкции по составлению дальнейших соглашении (они не обязательны). В дальнейшем стороны стараются их придерживаться. Понятно, что включая данные инструкции в соглашение стороны делают их обязательными для себя, но в Англии такая традиция - им нет нужды в законах, они и так соблюдают условия соглашения. Немного другая система в континентальной Европе, там есть законодательство и вот та схема, которую я представила более актуальна для Франции, Германии. По поводу российского законодателя. Я сказала, что немного отступили от традиционного понимания. В РФ следующий подход: прежде всего, глобально, ранее у нас с 2005 существовал и существует закон «О концессионных соглашениях» 21 июля 2005 №115 ФЗ (далее - закон «О концессионных соглашениях»). Он существовал, по нему последние несколько лет стали активно заключаться концессионные соглашения, и в отсутствии закона о ГЧП исследователи четко структурировали - есть ГЧП, а есть разные формы. В тех понятиях, что я вам озвучила, то что было подчерпнуто из зарубежной практики и прочее. Но в июле 15 года был принят закон «О ГЧП и МЧП в РФ» №224 (если быть точнее, то 13 июля 2015 года), который совместно с законом «О концессионных соглашениях» является одним из основных законов в этой сфере, которые сейчас существуют. В связи с принятием данного закона несколько изменилось представление и подход к данному правовому институту. Связано это с тем, что в №224-ФЗ четко сказано, что концессионные соглашения не являются формой ГЧП или МЧП и регулируются отдельным законом, поэтому в настоящее время существует два отдельным правовых института, не запараллеленные ни каким образом два правовых акта. Они существуют самостоятельно, хотя текстуально совпадают процентов на 50-60%, так как закон о ГЧП создавался на основании закона о концессионных соглашениях, и те конструкции, которые о концессионных соглашениях есть, так или иначе должны применяться к ГЧП, так как это схожее явление просто разные формы одного и рогоже правового института. Законодатель вот такой подход решил применить, так как было проще договориться с ГД и с другими органами согласующимися этот проект, и как можно быстрее его принять, так как законопроект существовал около 5-6 лет, очень «со скрипом» проходил согласование, и было принято такое решение. Возможно в дальнейшем в него будут внесены изменения. Когда я буду рассматривать в дальнейшем концессию и ГЧП буду говорить, чем они схожи. Начну с концессии. Закон, как я уже сказала, в 2005 году появился. Прежде всего, что такое концессионное соглашение? Я оглашала на прошлой лекции вот эту ВТО формулу (указывает на схему). Конечно же в законе содержится не формула, а русскими словами описана довольно громоздкое определение данного соглашения. Это ст. 3 закона «О концессионных соглашениях». Концессионное соглашение - Это соглашение одна сторона концессионер (представитель бизнеса, частный партер) обязуется за свой счет создать и/или реконструировать определенное соглашением имущество право собственности на которое либо уже принадлежит либо будет принадлежать концеденту (публичный партер) и осуществлять деятельность с использованием, эксплуатацией объекта 86 концессионного соглашения, а концерне обязуется предоставить на срок определенный соглашением права владения и пользования объектом соглашения для того чтобы обеспечить возможность осуществления деятельности. Если переводить ту самую английскую формулу, тут она как раз и представлена: biled / rehabilitation - это строить или реконструировать, восстанавливать; transfer - это право собственности либо уже принадлежит, либо переходит к публичному партнеру концеденту; opirate - это эксплуатировать объект, который установлен соглашением. По поводу правовой природы данного соглашения. В законе четко сказано в ст. 3, что данный договор является смешанным ГП договором. Это прямо указано в законе. В законе так же сказано, что ГК применяется в той мере, в которой те или иные положения не урегулированы законом «О концессионных соглашениях». В некоторых аспектах закон прямо нас отсылает к ГК, например, в части прекращения договора, в части ответственности сторон, которые не урегулированы подробно законом «О концессионных соглашениях». На прошлой лекции давался вопрос по поводу правовой природы, и не смотря на прямое указание в законе, споры все еще существуют. Есть позиции: - самостоятельный вид договор; - комплексный публично-частный, то есть ГП договор с публичным элементом - это такая достаточно оригинальная концепция; - административный договор; Я не буду останавливаться на нем подробнее, так как полагаю, что вам в рамках АП данную концепцию раскрывали, аргументы привели. Мне все-таки кажется, что, прежде всего, закон говорит о том, что договор смешанный, второй момент в подкрепление ГП природы концессионных соглашений - из текста закона, (если бы там не было прямо указано) понятно, что имеет место соглашение, где и концессионер и концедент выступают как равные партнеры, они равноправные. То есть частноправовые начала используются законодателям для регулирования данного соглашения. Гарантии прав, как для публичного партнера, так и для частного партнера, предусмотрены, так что говорить об отношениях подчиненности нельзя. А то, что инициация соглашения происходит со стороны концедента, то это далеко не единственный случай - например закупки 44-ФЗ, так же инициация со стороны публичного партнера. По поводу сторон данного договора. Концессионер - это может быть ИП и ЮЛ, как правило представители бизнеса, но нет такого квалифицирующего признака, как обязательного занятия предпринимательской деятельности. Это не только коммерческие организации и предприниматели, это любые ЮЛ доля участия государства в которых соответствует требованиям установленным в законе. То 87 есть это не могут быть государственные корпорации, иные ЮЛ с преимущественным участием государства. На стороне концедента выступают: - Либо РФ - Либо субъекты РФ - Либо МО При этом закон «О концессионных соглашения» допускает множественность лиц, причем какна стороне концедента, так и на стороне концессионера. На стороне концессионера понятно, что несколько ЮЛ собираются инвестировать средства. На стороне концедента множественность лиц может быть в том случае, если объект находится на территории двух или более МО, или двух или более субъектов РФ. Если это, например, линейны объект - дорога или мост, либо иные сооружения, которые протяженные. Относительно объектов соглашения, то они перечислены в ст.4, и это достаточно большой перечень объектов, которые могут выступать в качестве объектов концессионного соглашения. Этот перечень является закрытым и тем не менее каждая из… (она сбилась) Например: - объекты соц. инфраструктуры; -гидротехнические сооружения; -аэродромы; -ЖД транспорт; -автодороги и так далее. Как правило, если мы говорим о концессиях и об объектах, в отношении которых заключаются концессионные соглашения, то это объекты инфраструктурные, то есть связанные с обеспечением той самой публичной функцией, о которой я рассказывала на прошлой лекции. Государство должно обеспечить население дорогами, аэропортами, вокзалами ит.д., и для разделения издержек они привлекают частных партнеров с их опытом и финансовыми средствами. Если говорить о тех проектах, что осуществляются то долго закон «О концессионных соглашениях» не использовался, не работал, так как текст 2005 года был очень концеденто - направленный, то есть он устанавливал достаточно жесткие правила в большей части в интересах концедента, не давая возможности концессионеру, допустим, привлечь финансирование, и не содержал много механизмов, которые уже много лет существуют зарубежной практике и активно используются. Но так как гос-ву необходимо привлекать частных инвесторов, то постепенно с 2008 года и по сей день закон «О концессионных соглашениях» подвергся достаточно существенным изменениям, и теперь представляет собой довольно прогрессивный текст, и сейчас его используют, он стал востребован. 88 Все вы знаете ЗСД, который строится в СПб, часть строится по закону СПб «О государственном и частном партнерстве», а часть по закону «О концессионных соглашениях», и по нему же происходит эксплуатация. Сейчас по поводу эксплуатации, что представляет собой концессионное соглашение? Это строительство либо реконструкция объекта и его дальнейшая эксплуатация, т.е. поддержание объекта в состоянии эксплуатационной готовности, его обслуживание, текущий ремонт, обеспечение его бесперебойного функционирования согласно соглашению, согласно той функции, которая указана как целевое назначение данного объекта в концессионном соглашении. В законе относительно объектов есть важный момент. Те объекты, которые перечислены в ст.4, в отношении какого либо из этих объектов заключается концессионное соглашение, и в дальнейшем, на протяжении действия всего срока такого соглашения, целевое назначение объекта менять нельзя. Это императивная норма закона, и она характерна для законодательства о концессионных соглашениях всех стран. Государство должно гарантировать, что та публичная функция, для которой объект предназначен, она будет соблюдаться на протяжении существования концессионного соглашениях. В законе «О концессионных соглашениях» содержится правило по поводу передачи объекта в залог. Установлен запрет на передачу именно не прав из соглашения, а самого объекта в залог и продажа данного объекта. Концессионер, обладая правами владения и пользования, не может отчуждать или передавать в залог данный объект. Но может распоряжаться объектом иным образом, например, передать в пользование другим лицам. Режим объекта концессионного соглашения установлен законом, стороны не могут изменить его своим решением. Распоряжение возможно, но оно ограничено. Соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов, но только если это необходимо для реализации конкретного инфраструктурного проекта. Относительно существенных условий договора, то они перечислены в ст.10, и здесь достаточно обширный перечень. Здесь указано порядка 10 существенных условий и есть такие как: цена, срок, целевое назначение. Относительно срока. Концессионное соглашение - это срочный договор, но законом не установлены предельные сроки. Для зарубежного законодательства характерно установление предельных сроков, в нашем законодательстве такого нет. Относительно платы. Цена является существенным условием договора. Ценой как существенным условием концессионного соглашения, называется плата концессионера, и в той классической форме BTO, которую я описала, она выступает как плата за доступ к объекту. То есть концессионер за свой деньги строит объект, либо реконструирует, а в дальнейшем эксплуатирует объект и предполагается, что эксплуатация приносит ему прибыль, и за возможность эксплуатировать 89 объект, за право доступа концессионер вносит плату ( вы же помните, что собственность как принадлежала, так и принадлежит государству). При этом несет издержки поддержания объекта в эксплуатационной готовности и не может менять его целевого назначения. Классический пример это ЗСД. Вот северный участок он передан хозяйствующему обществу «Магистральные дороги» (как раз таки на условиях концессии), данное общество поддерживает состояние эксплуатационной готовности дороги, установлены терминалы оплаты на данном участке дороги, они тоже поддерживаются хозяйствующим обществом, автомобилисты проезжающие по дороге, платят за проезд, и данные денежные средства поступают к концессионеру, и из них он платит концессионную плату концеденту за право пользования дорогой. Вычитаются издержки на поддержание дороги и оставшаяся сумма составляет прибыль концессионера. Вот так работает концессия. Я на примере ЗСД пытаюсь объяснить, что элемент строительства и реконструкции он не всегда является обязательным. Концессия может быть как с реконструкцией и строительством, но так же концессия может быть и после, когда уже объект передан на условиях концессии уже в эксплуатацию за плату. И в этом случае конечно плата концессионера является существенным условием договора. В зависимости от конкретного концессионного соглашения плата может быть в виде процента от прибыли, в виде фиксированных платежей или в другом виде по соглашению сторон. В законе не указано, каким образом формируется цена, это отдано на откуп сторонам соглашения. Следующий момент: не всегда концессия заключается в отношении тех объектов, которые могут приносить концессионеру прибыль. Такие как дороги, аэропорты или объекты недвижимости, где располагается гос. органы (пример последнего - здание на текстильщиков, где располагается ряд государственных органов, при этом часть площадей передано в аренду под кафе, магазины, фотоателье) приносят прибыль. Но не всегда это возможно. Если мы говорим о таких объектах как школы, детские сады, тюрьмы там достаточно сомнительна возможность разместить кафе, сдать в аренду помещение или получать доход иным образом. Это достаточно сложно или вообще не возможно согласно действующему законодательству. По этому закон «О концессионных соглашениях» предусматривает помимо уже названных ВТО и её разновидностей, так называемый контракт «жизненного цикла». Либо turn-key contract, когда концессионер строит/реконструирует, эксплуатирует права и обязанности концессионера остаются неизменными. В силу того, что отсутствуют конечные пользователи, которые могут оплачивать концессионеру ему издержки, из за того, что отсутствует возможность извлечения прибыли из объекта, который был построен, концессионное соглашение предусматривает плату концедента, то есть государство платит концессионеру за то, что он содержит данное имущество, например, возьмем детский сад или больницу. Концессионер строит, обеспечивает работу коммунальной инфраструктуры (отопление, уборка, водоснабжение), но те услуги, которые являются публичными, например, дошкольное учреждение, больница (тут я имею в виду именно муниципальные услуги, а не частные школы, сады и клиники) в этом случае концедент платит сумму определенную в соглашении. Способ возмещения ему расходов оговаривается сторонами в договоре, но помимо возмещения расходов очевидно, что концессионер хочет получить и прибыль. Все это так же закладывается в плату концедента. Бывает ситуация когда плата концедента разбивается на плату в соучастии 90 в строительстве и дальше на плату издержек и прибыль концессионера, но все это предусматривается соглашением в зависимости от каждого конкретного случая. Важно понимать, что классически концессия это конечный пользователь/потребитель, который оплачивает издержки, но это не всегда так и есть ситуации, когда государство платит. Из тех проектов, что реализуются, то они реализуются не по концессии, а по ГЧП но раньше считалось, что это приблизительно одно и то же. Но в регионах строят школы как раз таки на принципах такого разделения. Частный партнер строит, а государство ему выплачивает, возмещает ему расходы. Права и обязанности я думаю я в общем обрисовала. Но может только вот еще что, основной момент стороны концедента. Концедент (если предусмотрена плата) выплачивает, но основная обязанность согласно понятию формулировки ст.3, что концедент обязан предоставить права владения и пользования объектом концессионного соглашения, и что важно, права владения и пользования объектом регистрируются в рос. Реестре как обременение права собственности, и они обязательно подлежат регистрации в установленный законом срок (там порядка 30 дней дается). Следующий момент - заключение соглашения. Заключение соглашения, как любое с участием публичного образования, заключается по общему правилу на торгах, данные соглашения заключаются путем проведения конкурса, конкурса на право заключения концессионного соглашения. Регулируются гл.3 закона конкурсные процедуры, я не буду на них останавливаться, они подробно в законе расписаны, посмотрите самостоятельно. Что важно понимать, занимает большую часть именно процедура заключения соглашения. Важно знать, что есть ситуации, когда такие соглашения могут заключаться и без конкурса. Что это за ситуации? Разумеется это ряд ситуаций, когда подана только одна заявка или когда только одно лицо удовлетворяет критериям. Но это собственно очевидные ситуации, характерные для всех конкурсов. Тут такая ситуации, это ст. 37 Заключение соглашений без конкурса. Допустим мы размещаем объявление о проведении конкурса, и подана только одна заявка, и она удовлетворяет всем критериям. Ниджат говорит, что все понятно и намекает на взятки, она говорит: давайте не будем об этом. В реальной жизни все бывает (это отступление). Если вам интересно, я была на конференции в Омской области, на конференции о ГЧП и всем что с ним связано. В г. Омске заключены соглашения о ГЧП в отношении здания, в котором размещаются рестораны, и в отношении здания, в котором размещается частный детский сад. Я пыталась объяснить представителям МО Омск, что это вообще не ГЧП ни под каким соусом так как тут нет той самой публичной функции. Да мы можем построить здание, реконструировать его, но в дальнейшем частный партнер должен передать его государству чтобы там разместился муниципальный детский сад, например. Они это не воспринимают, они считают, что если предприниматель что-то построил, то в этом уже есть элемент сотрудничества частного партнера и государства, а то что предприниматель делает это для 91 себя и то, что это можно по сути назвать арендой с инвестиционными условиями, допустим, смешанный договор без каких либо элементов сотрудничества. Но это не воспринимается ими, как там развивались события до того, и почему там такое тотальное непонимание имеет место остается только догадываться. Возвращаемся к закону Конкурс когда признан не состоявшимся, когда подана только одна заявка или только один соответствует всем критериям и прочее. Есть еще одна ситуация , когда заключается без проведения конкурса - если такой концессионер, который назначается, в отношении объектов имеющее особое важное значение для РФ, то может правительство назначит без конкурса решением Правительством РФ. Но это особый случай, и концессионер назначается актом правительства. Ну это вот такие ситуации, которые не совсем укладываются в мировую практику. Другая ситуация заключения соглашения без конкурса, она как раз характерна для зарубежной практики и введена в наше законодательство только с марта нынешнего года, и является прогрессивным нововведением, а именно частная инициатива. Это ст.37 п.4.1-4.12 это то, что введено в июле прошлого года, а вступило в силу в марте нынешнего. Частная инициатива - в отношении некоторых объектов, инициатором заключения соглашения может быть концессионер, то есть ЮЛ или ИП. Я говорила, что по общему правилу инициатива заключения соглашения исходит от концедента. Закон предусматривает возможность частного лица в отношении каких либо объектов…(она сбилась и перескочила) Как происходит: публичный партнер, концедент формирует перечень объектов, которые потенциально могут быть объектом концессионных соглашений и частное лицо может выступить с инициативной о заключении соглашения в отношении данного объекта, либо закон допускает возможность выступить с инициативой в отношении любого объекта, даже не указанного в перечне. Процедура следующая: не просто заявление о желании, но предоставляется проект соглашения, предоставляется бизнес план и прочее. По сути , чтобы выступить с инициативной о заключении концессионного соглашения потенциальный концессионер должен провести уже часть работы, порой дорогостоящей. Все необходимые документы передаются в гос. орган или орган МО и в течение 30 дней они рассматриваются на предмет заинтересован орган или нет в заключении концессионного соглашения в отношении такого объекта. Если принимается положительное решение и потенциальный концедент заинтересован, то в таком случае размещается объявление на сайте гос. закупок о том, что в отношении объекта может быть заключено концессионное соглашение. Если в течение 45 дней никто не отзовется, то оно заключается с инициатором, если появляется еще кто-то, то проводится конкурс на общих основаниях. По поводу прекращения изменения можно говорить долго, но я только один важный момент расскажу, он присущ только данной форме - это ст.5 закона «О концессионных соглашениях», а именно замена концессионера. 92 Перемена лиц в концессионном соглашении допускается, но только с согласия концедента, то есть концессионер может уступить свои права и передать обязанности по соглашению с согласия концедента. И права и обязанности по соглашению концессионер не имеет права передавать в залог за исключением одного случая - для получения финансирования в целях реализации проекта, для получения займа, кредитных договоров. Закон не предусматривает обязательного требования к кредитору (не обязательно кредитная организация), им может быть кто угодно. В этой ситуации, когда концессионер передает свои права из соглашения в залог заключается так называемое «прямое соглашение». Я это все подробно рассказываю, чтобы потом сказать, что закон о ГЧП повторяет все те же самые нормы. Прямое соглашение - это прямой перевод английского термина. Это термин который используется за рубежом для обозначения соглашений между концессионером, концертном и кредитором. Это трех сторонний договор по которому концессионер передает свои права из соглашения в залог и получает денежные средства, которое обязуется вернуть. Все эти законы не предусматривают конкретных, существенных условий соглашения, закон говорит лишь о том, какие последствия могут быть для концессионера и концедента при наступлении определенных обстоятельств, по-этому можно исходя из этих норм закона сформулировать некие права и обязанности сторон. Финансирующая организация предоставляет денежные средства и получает проценты, концедент в этом соглашении фигурирует не потому, что он каким-то образом связан с финансовой организацией - нет, но он в таком соглашении приобретает права по замене концессионера в том случае, если концессионер не надлежащим образом исполняет свои обязательства. Тут получается такая связь между концессионным и прямым соглашением, связанная с так называемой принудительной перемены лица в обязательствах. «Принудительно» - я в литературе это не где не встречала, это я называю принудительной, может не совсем правильный термин, но он четко выражает суть. ГК здесь применяем в части которая не противоречит, а так как закон «О концессионных соглашениях» предусматривает свой собственный механизм замены лица в соглашении, то мы применяем именно нормы закона «О концессионных соглашениях». Следующий механизм. Ниджат: Кредитор не может никакие требования предъявить к концеденту? - Нет. Финансирующее лицо здесь имеет право предлагать кандидатуры нового концессионера и, если это предусмотрено соглашением, заменяет самостоятельно. Я сейчас расскажу о этом механизме замены и в зависимости от того, кому это право принадлежит: может быть у финансирующего лица право самостоятельно заменять с согласия концедента, либо он будет давать согласие концеденту. Если концессионер не исполняет или не надлежащим образом исполняет свои обязанности перед концедентом, либо перед финансирующим лицом или кредитором, то финансирующее лицо или кредитор имеют право, либо они совместно ( зависит уже от конкретного прямого соглашения) заменить концессионера. Закон предусматривает возможности: либо концедент 93 по согласованию с финансирующим лицом, либо финансирующее лицо по согласованию с концедентом имеет право заменить концессионера в данном обязательстве, то есть принудительно это совершить. Понятно, что когда мы говорим о ГК, то принудительная передача прав и долга и права требования не возможна, а тут это возможно без согласия лица, его права и долги передаются другому лицу. Это называется замена концессионера. В такой ситуации закон предусматривает проведение конкурса, как общее правило отбора нового концессионера, при этом оговаривает, что если соглашением не предусмотрено иное, то есть в соглашении может быть предусмотрено, что новый концессионер выбирается по согласованию без конкурса. Для реализации на практике более удобно, когда конкурс не проводится, но в любом случае новый концессионер принимает на себя права и обязанности по договору, при этом договор (концессионное соглашение) изменяется согласно тому объёму, который уже выполнил предыдущий концессионер. Если мы говорит о реконструкции или строительстве, тот объём который выполнен исключается из соглашения, если уже все построено, то полностью этот компонент исключается остается только эксплуатация. Это зависит от каждой конкретной ситуации. Что еще по поводу замены лиц? Наверное, обосновать почему так.. почему это предусмотрено в законе. Мировая практика разработала такой механизм - step in. Не нашел он эквивалента в российской действительности, так мы его и называем step in, то есть вхождение финансирующего лица в данное соглашение. Закон «О концессионных соглашениях» не предусматривает, но за рубежом существуют даже ситуации, когда кредитор заменяет собой концессионера на какое-то время, пока не найден новый концессионер, так как это процесс длительный. Так как новый концессионер должен соответствовать тем требованиям, что предъявлялись законом к конкурсной документации при проведении первоначального конкурса, должен соответствовать всем требованиям, что предъявляет закон к концессионерам: не иметь задолженностей перед бюджетом, руководители не должны быть привлечены к ответственности за экономические преступления и т. д. Но и если к документации предъявлялись какие-то дополнительные требования, то это все тоже должно выполняться. По поводу этого механизма прямого соглашения и возможности принудительной замены концессионера в соглашении.