invest

Инвестиционная деятельность крайне популярная тема последнее время для диссертаций и магистров, поскольку один из трендов современной экономики. Что можно сказать, формально существуют законы общей направленности. Они очень старые и из их названия можно было бы заключить, что они являются общими для инвестиционной деятельности (Далее – ИД). Очень и очень древний закон «Об инвестиционной деятельности» РФСФР от 26 июня 1991 года №1488-1 (он существует, не отменен) и более свежий «Об инвестиционной деятельности осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 №38-ФЗ (Далее – ФЗ №38) И как раз последний названный мной закон используется в различных исследований, чтобы понять какой смысл вкладывает законодатель в те или иные термины общего характера ( что такое инвестиции, ИД и тд). Ничего более свежего нет. Но есть еще закон «Об иностранных инвестициях» 160-ФЗ от 9 апреля 99 года. Но все равно, как вы понимаете, все базовые законы довольно старые. Сначала понятия из закона, а далее уже комментарий, почему нет ничего более свежего. Если говорить о терминологии, то ст. 1 ФЗ №38 закрепляет следующее: 77 Инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; Ну вот определения повторяющие друг друга. Прежде всего об отсутствии законодательства более свежего общего характера. Этот момент до сих пор обсуждается в литературе, т.к. менталитет российского юриста тяготеет к наличию некоторого базового закона, всеобъемлющего. Мы привыкли к такой структуре, действительно с такой структурой нам легче работать, это было бы очень полезно. Многие даже говорят, что нужно принять инвестиционный кодекс, который бы включал в себя все законодательство, которое так или иначе затрагивает аспекты вложения инвестиций с целью получения полезного эффекта, но это представляется нереальным. Как минимум по той причине, что нет единого мнения среди исследователей и практиков, что такое инвестиции и инвестиционная деятельность. Те определения, что я дала они из закона и разумеется подвергаются критике, каждый исследователь предлагает что-то свое. Но на мой взгляд в законе лаконично передана эта экономическая суть. Инвестиционное законодательство весьма обширно. Я чуть позже нарисую схему, какие бывают инвестиции и какие законы мы будем рассматривать. Но т.к. инвестиционное законодательство многоаспектно, федеральных законов N-ое количество, и чтобы их классифицировать, объединить в один документ, должна быть проведена огромная работа, и практический эффект от этого будет, наверное, не очень большой. Т.к. ИД многоаспектна не имеет смысл все сводить в единый документ. А вот говорить о ИД, то тут исследователи вольны каждый высказывать свое мнение. ИД является ли предпринимательской? Мне более симпатично определение из закона, я его считаю правильным. И исходя из той точки зрения ИД не всегда является предпринимательской. В этом ключе закон, предположим, о долевом участи граждан в строительстве тоже так или иначе касается инвестиционной деятельности. Т.к. гражданин, вкладываясь, тоже получает какой-то полезный эффект в виде жилплощади. ИД, если исходить из определения, что это деятельность направленная на получение прибыли или другого полезного эффекта, не всегда является предпринимательской, она может являться предпринимательской, если для лица это профессиональная деятельность. Осуществляемая самостоятельно, на свой риск и т.д., но если критериями в ГК не отвечает, то не предпринимательская, но от этого она не перестает быть инвестиционной. По этому мы можем говорить о инвестиционной деятельности граждан, которые приобретают ценные бумаги, которые вкладывают свои средства в паевые инвестиционные фонды, они инвесторы, но не предприниматели, они не должны регистрироваться как предприниматель. Это вот такое широкое понимание ИД, это моя точка зрения, можете согласиться или не согласиться. Собственно по поводу инвестиций, вот эти объекты, какие же они бывают? Эта квалификация поможет мне структурировать дальнейшее повествование. Инвестиции прежде всего можно разделить на материальные или нематериальные. Та классификация, что я предлагаю, вытекает из широкой трактовки ИД. Нематериальные – подразумевают вложения в некие нематериальные активы, это вложения в организацию производства, в повышение квалификации персонала, объекты 78 интеллектуальной собственности, инновации, соц. программы. Материальные – можно разделить в свою очередь на: Финансовые - вложения в различные финансовые инструменты (валюта, ценные бумаги и так далее). Вещественные –подразумевают вложение в некие вещи (недвижимость, участки, здания строения, сооружения, движимость, материалы, сырье). Инвестиции могут быть: Прямые (стратегические)- вложение в реальный сектор экономики. (как правило такие инвестиции вещественные или нематериальные). Так или иначе касаются вложений в объекты имущественного комплекса, в инфраструктурные объекты и дальнейшее их использование. В рамках нашего курса я буду касаться только инвестиций в сфере предпринимательства и не буду говорить, безусловно, о долевом участии граждан в строительстве. Портфельные - которые не подразумевают управление объектами, (как правило вложение в финансовые инструменты) цели которых - получение дохода

В основном мы будем говорить о портфельных. Я буду рассказывать о портфельных инвестициях в том плане, что я буду рассматривать акционерные инвестиционные фонды и паевые инвестиционные фонды (управляющие компании паевых инвестиционных фондов). Забегая вперед АиФ - это ЮЛ, они самостоятельно формируют инвестиционный фонд и управляют им в интересах инвесторов. ПИФы не являются ЮЛ, это имущественный комплекс, который образуется инвесторами и передается в управление управляющей компании, которая опять же вкладывает данные средства с целью получения дохода для инвесторов и для себя. Стратегические – здесь я буду рассказывать о концессионных соглашениях, о ГЧП или ПЧП (публично-частное партнерство), о соглашениях о разделе продукции (далее – СРП) и о особых экономических зонах (далее –ОЭЗ). По каждому из моментов есть закон, и есть отдельный закон по АИФам и ПИФам. Концессионное соглашение не путать с договором концессии. Участники ИД (тоже по закону) выделяются: инвесторы, заказчики, исполнители и пользователи. Рассказывая о разных видах ИД я буду этой терминологии придерживаться. Разумеется, одно лицо может совмещать разные ипостаси. Это допускается, т.е. функции одного или нескольких участников могут совмещаться. Инвесторы – это те субъекты, которые осуществляют вложение средств. Средства могут быть собственные, заемные (тоже можно сказать, что они собственные, т.к. мы заключаем договор), привлеченные (это средства всегда чужие, средства, которые инвестор привлекает от других инвесторов). Чтобы это было понятно нужно сказать о видах инвесторов: - индивидуальные (ФЛ, ЮЛ и публичные субъекты) – осуществляют вложения собственных или заемных средства - институциональные (инвестор, который аккумулирует средства индивидуальных инвесторов) в схеме подчеркнуты. УК ПИФ и АИФ это как раз институциональные инвесторы, потому что экономическая суть данной деятельности это привлечение средств и дальнейшее вложение в, предположим, ценные бумаги. Этим не ограничивается, к институциональным инвесторам так же относится, например, управляющие компании государственных пенсионных фондов (они так же аккумулируют денежные средства, в этом суть их деятельности). Страховые компании в том числе, когда мы говорим об их деятельности помимо того, что они заключают договоры соответствующие страхования, они получают достаточно большое количество денежных средств от таких договоров и формируют фонды. Такие денежные средства в довольно больших объемах не могут просто находится на счетах компании, если они будут просто накапливаться компанией, то в дальнейшем компания не будет в состоянии выполнить свои обязательства, по этому страховые компании становятся институциональными инвесторами в силу закона. Закон «О страховом деле» обязывает их средства формируемых страховых фондов, вкладывать в активы, которые отвечают критериям доходности, ликвидности, возвратность. По поводу инвесторов все. Есть инвесторы в силу закона, а есть те, кто принимают решение самостоятельно. Следующая категория, заказчики - не каждый вид ИД подразумевает заказчика, они в большей степени для стратегических инвестиций. Это субъект, который осуществляет реализацию инвестиционного проекта. Инвестор и заказчик могут совпадать одном лице. 80 Исполнитель - это лицо, с которым заключается договор (например, договор подряда), и заказчик работает с исполнителем. Исполнитель - тот кто фактически выполняет работу по строительству, реконструкции и т.д. Пользователи - те лица, для которых создается объект (пользователем может быть инвестор или любой другой). Как правило в отношениях, которые опосредуют концессионным соглашениям (ГЧП - там пользователями как раз таки являются иные лица). В портфельных инвестициях для инвесторов достаточно простая схема. Здесь есть инвесторы индивидуальные, есть институциональные и больше субъектов нет. Можно сказать, что индивидуальные инвесторы будут потом пользователи, но это с натяжкой. Чем заказчик отличается от исполнителя? У нас может быть схема, например, если мы говорим о концессионных соглашениях: у нас может быть инвестор (государство), заказчик (предприниматель) и исполнитель (другие предприниматели-подрядчики). Заказчик и исполнитель могут быть совмещены в одном лице. Но и предприниматель может быть инвестором. Они могут совмещаться в одном лице (инвестор - заказчик, заказчик - подрядчик). Здесь зависит от ситуации, он может сам строить и реконструировать, но как правило он привлекает кого-то для этих целей, это реалии инвестиционного рынка. По поводу источников правового регулирования, без выходных данных я сейчас не буду перечислять все. Законодательство инвестиционное оно очень многообразное и многочисленное, и разумеется все базовые кодексы так же включаются в эту совокупность инвестиционного законодательства, потому что многие договорные конструкции не предусмотрены отдельными законодательными актами. НК, ГК, ЗК - все эти законы так же относятся к массиву законодательства регулирующего ИД. Помимо законодательства федерального в сфере ИД весьма многочисленно законодательство субъектов. У многих субъектов есть отдельные законы об ИД, и о ГЧП. Более 60 договоров региональных есть. Там, где позволяет федеральный закон, они есть. Следующий момент - инвестиционные договоры. Существует несколько позиций, что такое инвестиционный договор. В законодательстве понятие не закреплено. Критерий отнесения тех или иных договоров к инвестиционным тоже не закреплены. Есть позиции ВАС в отношении того, что такое инвестиционный договор, и я их в дальнейшем озвучу, но сначала относительно концепций. Есть 3 позиции: 1) Новый вид договора не поименованный в ГК. Т.е. это самостоятельный договор, который не поименован в ГК и иных законодательных актах. Вы же изменения в ГК относительно непоименованных договоров знаете? Или вы их не проходили? Ст.421 ГК претерпела изменения, закон от 8 марта 2015 года 42-ФЗ внес изменения в ч.2 ст.421 и она звучит теперь следующим образом: Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков смешанного договора, правила об отдельных 81 видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона к отдельным отношениям сторон по договору. Следовательно, принимая во внимания эти изменения и относя инвестиционный договор к новому виду договоров мы тем самым... собственно, все эти концепции сформировались еще до изменения ГК и тогда это было более или менее не так критично. Авторы обосновывают, но я не буду останавливаться на этих аргументах. Я такой точки зрения не придерживаюсь. 2) Инвестиционный договор это смешанный договор, включающий в себя элементы поименованных либо иных. 3) Следующая точка зрения. Я считаю её более правильной. Инвестиционный договор - это термин, который является собирательное понятие и любой договор, как поименованный не поименованный, смешанный и самостоятельный может быть назван инвестиционным если он удовлетворяет определенным критериям, а именно инвестиционной направленности: - цель участия в договоре - получение дохода, другого полезного эффекта; - предмет инвестирования – имущество, имущественные права и т.д.; Конечно, при такой широкой трактовке вопросы у вас возникают. Любой договор можно по сути признать инвестиционным, и это так, потому что инвестиционная деятельность имеет широкую трактовку (как получение полезного эффекта, и может быть как предпринимательской, так и не предпринимательской), и тогда и договор признается инвестиционным довольно многообразно. Вот такая моя позиция. Если говорить о превалирующих позициях в науке, то в большей степени представлено мнение, что это договор смешанный. Ну это соответствует и позиции суда – Постановление Президиума ВАС от 30 октября 2007 №8105/07 здесь сказано следующее: Суд первой инстанции ошибочно исходил из квалификации договора об инвестиционной деятельности как самостоятельной разновидности гражданско-правовых договоров, к которой не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности, к договору подряда. Договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованных договором (пункты 2, 3 статьи 421 Кодекса) в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон. И далее позиция чуть более поздняя: 11 июля 2011 №54 Постановление Пленум ВАС - оно касается некоторых вопросов, возникающих при решении споров, касающихся недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем. В п.4 говорится о правовой природе договоров, связанных с инвестиционной деятельностью, и ВАС заключает, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК и т. д. Тоже говорится о необходимости применять нормы ГК.

Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. Но, разумеется, это касается договоров инвестиционных между ЮЛ, потому что вот это собирательное понятие: инвестиционного договора и инвестиционный договор как смешанный, все это безусловно касается тех договоров, которые законом не предусмотрены. Перечисленные мной под разделом стратегические инвестиции законодательные акты, предусматривают заключение договора. Где-то говорится, что эти договоры носят инвестиционный характер, где-то нет, но все они так или иначе подпадают под определение понятия инвестиционная деятельность. Те законы, те виды стратегических инвестиций касаются отношений между публичным субъектом и предпринимателем. Законодательное закрепление нашли договоры связанные с участием инвестиционной деятельности государства и муниципальных образований. В сфере частного инвестирования не только между государством и муниципальным образованием, но и предпринимателем могут быть отношения, как правило они случаются между предпринимателями. В этой ситуации законодательно предусмотрены договорные конструкции, в частности для портфельных инвестиций. А все что связано с стратегическими инвестициями между частными субъектами не урегулировано, и уже конкретные отношения регулируются договорами, которые можно назвать инвестиционными, и они включают в себя элементы договора к–п, подряда и т.д. Формы инвестиционного взаимодействия государства и предпринимателей, то, что мы долго называли ГЧП, до того момента, как был принят в июле этого года закон о ГЧП, и который включает в себя несколько иное понимание данного института. Начну с понятия ГЧП, т.к. тут у меня тоже очень широкая трактовка, что такое ГЧП, и перечисленные, предположим, мною соглашения в разделе продукции я тоже включаю в ГЧП, как одну из разновидностей взаимоотношений. Но далеко не все авторы придерживаются такого мнения. Что такое ПЧП? Как бы это озаглавить? ИД с участием публичных субъектов. ГЧП – определение, которое я даю, не коррелируется с определением, данным в новом законе, и я потом буду объяснять почему они разняться. ГЧП - это форма сотрудничества публичного и частного субъектов, которое основано на объединении их вкладах и распределении рисков, юридически оформлено на определенный срок и осуществляется в целях осуществления инвестиционных проектов для решения публичных задач. Можно добавить, что для объектов, которые находятся в зоне публичного интереса и контроля. ГЧП – это особая форма сотрудничества и она обязательно предусматривает, что вклад осуществляет и публичный и частный субъект. Но от иных видов, от контрактов для гос. и муниципальных нужд данный вид отношений сотрудничества отличает именно совместное решение публичных задач. Получается, что частный субъект преследует не только извлечение прибыли, но и опосредованно решает те задачи, что должно решать государство, но, не обладая ресурсами для их решения, вынуждено сотрудничать с представителями бизнеса. Вот такая конструкция широко используется во всем мире. 83 Почему так происходит и для чего такие механизмы? Государство обязано выполнять различные публичные функции, например: обеспечивать население дорогами, мостами, аэропортами и прочее, прочее. Причем государство в этом случае отказывается не только от возведения или реконструкции, но отказывается и от поддержания объекта в эксплуатационной готовности, в итоге объекты социальной инфраструктуры, транспортной инфраструктуры помимо того, что они единожды построены, должны обслуживаться, ремонтировать и прочее. Государство не желает этим заниматься, перекладывая эти функции на представителей бизнеса. Гос-во не просто платит предпринимателю за то, чтобы он строил или управлял какими либо объектами, если имеет место просто строительство или управление, то это просто гос. контракт, тут же другая ситуация - предприниматель вступая в такие отношения получает возможность при помощи объекта, возведенного или реконструированного, заниматься предпринимательской деятельность. Например, использует часть площадей для получения дохода, и из этого дохода формируется его прибыль и вознаграждение государству за право использования таких объектов, в зависимости от той модели отношений, которая выбрана. Если мы говорим о СРП, то частный инвестор получает возможность разрабатывать участок недр, он получает определенное количество продукции и он её делит с государством, либо реализует и платит государству деньгами или платит государству продукцией. Плюс он еще платит за использование недр, плюс налоги и прочее, прочее. Достаточная большая совокупность платежей, но при этом он разрабатывает недра. Я надеюсь, я понятно объяснила выгодность этого сотрудничества.
По поводу моделей PPP - это международная аббревиатура, которая используется во всем мире, и найдете массу информации если забьете в Гугл. Ту концепцию, которую я сейчас озвучила это то, что принято во всем мире как трактовка ГЧП, просто Россия имеет специфику разделения на государственную и муниципальное, и, как правило, это слово public в английском языке. Они синонимы. Формы данного сотрудничества разнообразны, нужно сказать следующее, что есть общее деление на концессионную модель. Концессионное соглашение предусматривает, что здесь еще вместо В будет буква R (смотри схему ниже). И еще буква Д, когда концессионер берет на себя обязанность еще и по проектированию объекта. Собственно по-русски это будет концессионное соглашение. Это модель, которая не предусматривает перехода права собственности к частному субъекту в данном сотрудничестве. Т.е. концессионное соглашение всегда предусматривает сохранение права собственности за публичным субъектом. Если это строительство объекта с нуля, то тогда право собственности регистрируется на стороне публичного субъекта. Transfer – значит передать, они построили, передали в собственность государства. Operate – это оперирование, извлечение прибыли. Я сейчас говорю не о нашем законе, а о том, как эта модель воспринимается в мире, и откуда мы переняли. Помните я говорила о пользователях в ИД, так вот тут концессионер частный субъект, предприниматель получает доход от итогового объекта. Те лица, которым эти объекты возводятся, платят концессионеру и из этих сумм формируется плата, которая отчисляется публичному субъекту за право использовать, и собственный доход предпринимателя. Другая модель - own вместо transfer. Примерно то же самое, только без трансфер. В чем основная отличие? Право собственности возникает у частного партнера, здесь право собственности переходит, и частный субъект обладает большими возможностями, он может заложить, распоряжаться им по собственному усмотрению, но в тех рамках, которые в соответствующем соглашении определены. Как правило, основная функции таких объектов сохраняется, и публичная функция тоже сохраняется. Вот такие основные модели, но тем не менее и та, и другая модель объединяется под пониманием ПЧП как формой взаимодействия 84 государства и бизнеса. Денежные средства могут поступать как от конечных пользователей, так и от государства за то, что объект находится в состоянии эксплуатационной готовности. Литературы много, если почитаете, то найдете разные трактовки, но мне кажется, что для учебных целей достаточно этой схемы/