Готовим техническое задание на поставку медицинских изделий (2 часть)

Указание на товарный знак

Особое внимание Заказчиков хочется обратить на использование в ТЗ конструкции «товарный знак (или эквивалент)», полюбившейся многим Заказчикам еще со времен Закона №94-ФЗ. Согласно п.1 ч.1 ст. 33 Закона №44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. При этом если Заказчик указывает «товарный знак (или эквивалент)», то согласно ч.2 ст. 33 Закона №44-ФЗ он обязан также и указать в ТЗ параметры эквивалентности. Если параметры эквивалентности установлены, то это в свою очередь означает, что имеется способ описать объект закупки. Следовательно, Заказчик не вправе указывать товарный знак в ТЗ. В итоге вся конструкция «товарный знак (или эквивалент)» теряет всякий смысл. 

Таким образом, установить товарный знак в ТЗ в отношении объекта закупки – медицинского изделия Заказчик не вправе. 

Практика ФАС по поводу указания в ТЗ товарных знаков придерживается той же точки зрения. Рассмотрим к примеру, Решение Московского УФАС от 10.05.2016 г. по делу №07-24-3343эп/16. Заказчик при описании объекта закупки – Трубки интубационной указан в характеристиках. Что манжета должна быть Софт-Сеал. Однако данное в ТЗ описание включает товарный знак Soft Seal конкретного производителя. Жалоба была признана обоснованной, а заказчик понес административную ответственность, предусмотренную ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ. 

Означает ли это, что заказчик ни в коем случае не указывает товарные знаки в ТЗ?! Нет, не означает. Как указано выше заказчик может указать товарный знак оборудования, к которому закупает запасные части или расходные материалы, при этом не указывая «или эквивалент» (т.е. объектом закупки оборудование, товарный знак которого указан, не является). 

Указание требований о совместимости

В соответствии с положениями ст. 33 Закона №44-ФЗ заказчик вправе установить требование о совместимости при необходимости обеспечения взаимодействия закупаемых товаров с товарами, используемыми заказчиком. Конструкция такого требования обычно следующая: «закупаемый товар должен быть совместим с гематологическим анализатором (например)… (далее указывается фирма-производителя анализатора без слов «или эквивалент»), имеющимся у заказчика». Как видно, конструкция довольно простая, однако заказчики не всегда грамотно ее используют. 

В первую очередь, заказчик должен установить требование о совместимости с конкретным товаром, имеющимся у заказчика. К примеру, заказчик разместил аукционную документацию, в ТЗ которой было указано: «оборудование должно быть совместимо с оборудованием, имеющимся у заказчика» (Из Решения Челябинского УФАС от 13.10.2014 по делу № 628-ж/2014). При этом заказчик не указал конкретное наименование оборудования, совместимость в которым так важно для заказчика. Поставщик же не обязан знать, какое именно оборудование подразумевает заказчик. Следовательно, такая формулировка не отвечает принципу объективности. 

Во-вторых, заказчик должен обосновать (как минимум себе) причину указания такого требования. Так, согласно п. А.9.1 Приложения А к ГОСТ Р ИСО/ТО 16142-2008, если медицинское изделие предназначено для применения в комбинации с другими изделиями или оборудованием, то вся их комбинация должна быть безопасной и не должна ухудшать функционирование изделия. Любые ограничения должны быть указаны на маркировке или в инструкции по применению (паспорте – прим. Г.А.). Таким образом, заказчик вправе и одновременно обязан устанавливать требование о совместимости при закупке медицинских изделий, которые должны использоваться с оборудованием, в паспорте (или иной технической документации) которого имеются указания на совместимость только с конкретными медицинскими изделиями. 

В качестве примера предлагаю рассмотреть Решение Челябинского УФАС России от 04.12.2015 г. по делу №835-ж, 239-вп/2015. Заявитель обжалует положения ТЗ в части указания на товарный знак. Заказчиком в свою очередь представлена инструкция по эксплуатации на имеющийся у заказчика стерилизатор STERRAD 100S. Согласно данной инструкции совместимость изделий медицинского назначения с системами STERRAD испытывалась только с применением оригинальных расходных материалов. Применение неразрешенных расходных материалов может привести к отмене цикла, некачественной стерилизации, повреждению инструментов и самих стерилизаторов. Компания ASP не несет ответственности за качество стерилизации, сохранность инструментов и плазменных стерилизаторов STERRAD при использовании не оригинальных расходных материалов. На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что доводы заявителя относительно неправомерного указания в документации о закупке сведений о товарном знаке, необходимого к поставке товара, не обоснованны. 

При этом если заказчик планирует использовать закупаемый товар как самостоятельный объект, который функционирует без какого-либо иного оборудования, имеющегося у заказчика, то требование о совместимости указывать в ТЗ неправомерно. Довольно часто заказчики используют конструкцию совместимости для обеспечения победы того или иного поставщика или продукции конкретного производителя без законного основания для предъявления такого требования. Такие действия заказчика могут быть расценены как административное правонарушение, санкция за совершение которого установлена в ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ. К аналогичным выводам пришел и Челябинский УФАС в рассмотренном выше решении (Решение Челябинского УФАС от 13.10.2014 по делу № 628-ж/2014). 

Таким образом, заказчику следует учесть рассмотренные выше доводы при указании требования о совместимости в ТЗ. 

Гарантийные требования в ТЗ

Согласно ч. 4 ст. 33 Закона №44-ФЗ заказчик вправе установить гарантийные требования. В случае закупки медицинского оборудования заказчик обязан установить в документации о закупке требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар. При этом указанная норма весьма пространно говорит о том, где именно заказчик должен установить такие требования, ограничиваясь упоминанием «в документации». Для того чтобы однозначно сделать вывод, где устанавливать гарантийные требования (в ТЗ или проекте контракта), обратимся к административной и судебной практике. 

Довольно частым является установление заказчиками требования о гарантийном сроке на поставляемые медицинские изделия в ТЗ. При этом участник оказывается в ситуации, когда он обязан предоставить конкретные показатели в первой части заявки, что сделать в отношении гарантийного срока весьма проблематично. Рассмотрим в качестве примера Решение Нижегородского УФАС от 12.05.2015 г. по делу № 521-ФАС52-КТ-67-09/05-15(215-ДР). В решении административный орган отмечает, что сведения о гарантийном сроке поставляемого товара в первой части заявки не могут быть истребованы, по-скольку гарантийный срок товара не является параметром товара и его технической характеристикой, а относится к предмету поставки. Таким образом, установив подобное требование к составу заявки, заказчик нарушил положения ч. 1 ст. 64 и ч. 3 ст. 66 Закона №44-ФЗ. 

Аналогичные выводы содержит и Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 № Ф04-2527/2016 по делу № А75-10735/2015. Суд указал, что установленное заказчиком требование к гарантийному сроку поставляемого стоматологического оборудования и объему предоставляемых гарантий не является тем показателем (характеристикой) товара, которые участник аукциона должен указывать в первой части заявки, а лишь относится к предмету поставки. Кроме того, исчисление гарантийного срока поставлено заказчиком в зависимость от момента оформления акта приемки-передачи товаров, который участникам аукциона достоверно не известен, что также подтверждает неправомерность требования об указании конкретного гарантийного срока стоматологического оборудования на стадии подачи первой части заявки на участие в аукционе. 

Следовательно, заказчик должен установить гарантийные требования (если он решил установить их при проведении закупки) в проекте контракта, являющегося неотъемлемой частью документации о проведении закупки. 

Требование об ассортименте в ТЗ

В ряде случаев заказчику необходимо закупить однотипные товары, идентичные по своим характеристикам, но отличающиеся друг от друга лишь по одному параметру (размер, цвет и т.д.). В этом случае заказчик вправе установить требование о поставке товаров в ассортименте. 

Поставка товаров в ассортименте характерна практически для всех видов медицинских изделий (кроме, пожалуй, медицинского оборудования). При этом заказчик заранее может не знать, к примеру, сколько перчаток того или иного размера заказывать; какого размера катетеры в каком количестве будут израсходованы (т. к. это зависит от индивидуальных особенностей пациентов, которым оказывается помощь). Следовательно, заказчик вправе указать в ТЗ ассортиментный перечень и общее количество товара. Для ответа на вопрос о правомерности такого требования обратимся к административной практике. 

В частности, рассмотрим решение Омского УФАС от 02.04.2014 г. по делу № 03-10.1/107-2014. Заявитель в жалобе на положения аукционной документации на поставку перчаток указал, что заказчик, по его мнению, нарушил положения ст. 33 Закона №44-ФЗ, указав вместо размерного ряда, принятого на рынке медицинских перчаток (числовые от 6 до 10 или буквенные от XS до XL обозначения), «размер по заявке». Заказчик возразил следующее: заявка на поставку товара складывается в зависимости от фактической потребности учреждения, учитывая работающий персонал (у всех руки разные). Перспективная потребность складывается из нужд больницы, а не из наличия продукции на складе поставщиков. Омский УФАС признал жалобу необоснованной. В связи с этим, заказчик, руководствуясь ст. 467 ГК РФ, может установить в ТЗ требование к ассортименту на любое медицинское изделие «по заявке заказчика», однако при этом рекомендуется все же указать минимальное и максимальное значение для ассортиментного параметра. 

Таким образом, в случае если заказчик не может заранее определить все необходимые характеристики закупаемых медицинских изделий, он вправе установить требование о поставке товара в ассортименте согласно заявке заказчика.

«Описание объекта закупки соответствует единственному производителю…»

Наверное, это самые частые слова, которые можно прочитать в жалобах заявителей на положения ТЗ. В связи с массовостью подобного рода жалоб за почти два года действия контрактной системы сформировалась административная и судебная практика, отличная от таковой в годы действия Закона №94-ФЗ. Сейчас, к счастью, к ФАС приходит понимание того, что соответствие товара единственному производителю нельзя рассматривать в качестве нарушения закона, если требования заказчика объективны. Причем территориальные подразделения УФАС (в зависимости от региона, конечно) проявляют больше лояльности к заказчику, нежели центральный аппарат федеральной службы. Особенно это видно по письмам ФАС. 

К примеру, в письме ФАС России от 14.04.2015 № АК/18070/15 читаем: «Установление заказчиками требований необъективного характера путем излишней детализации описания объекта закупки, вплоть до соответствия товару одного производителя, приводит к ограничению количества участников размещения заказа, не создает предпосылок для экономии бюджетных средств. Напротив, соблюдение заказчиками конкурентных основ описания объекта закупки, под которое подпадают товары различных производителей, приводит к увеличению количества участников закупок и значительной экономии бюджетных средств». При всем уважении, складывается впечатление, что сотрудники ФАС не понимают разницы между экономией и эффективностью. Ведь согласно ст. 34 БК РФ и ст. 12 Закона №44-ФЗ именно эффективность, а не экономия бюджетных средств выведена в качестве главной цели и принципа как контрактной системы, так и бюджетного процесса. 

Аналогичная позиция была изложена в Решении Московского областного УФАС от 14.03.2016 г. по делу № 07-24-1626эп/16. Заказчик объявил аукцион на поставку расходных материалов для патолого-анатомического отделения. В ходе рассмотрения жалобы Комиссия УФАС установила, что указанные в ТЗ медицинские изделия могут быть произведены только одним производителем. Не рассматривая доводов, что аукцион был объявлен на поставку, УФАС признал жалобу обоснованным, а заказчика привлек к ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. 

С другой стороны, масса решений различных УФАС в пользу заказчика. К примеру, Решение Иркутского УФАС от 23.05.2016 по делу №299, в котором антимонопольный орган указал следующее: наличие на товарном рынке одного производителя не свидетельствует об ограничении количества участников закупки, поскольку в соответствии с п.4 ст. 3 Закона №44-ФЗ участник закупки – любое юридическое или физическое лицо (сократил для удобства прочтения); заказчик представил копии трех коммерческих предложений от различных поставщиков, использованных для обоснования НМЦК, что противоречит доводам заявителя о невозможности осуществления поставки. Жалоба была признана необоснованной. 

Проанализировав административную практику, можно сформулировать два важных для заказчика положения, которым обычно следует административная практика:

А) В случае если объектом закупки является поставка товара, а не его производство, ограничение конкуренции отсутствует, т.к. принять участие в определении поставщика может неограниченное число лиц;

Б) Главным фактором, определяющим подготовку технического задания, является потребность заказчика, а не возможности поставщиков. 

Таким образом, соответствие описания объекта закупки медицинскому изделию единственного производителя при соответствии описания положениям Закона №44-ФЗ не может быть признано административным правонарушением. При этом не следует воспринимать данную практику как вседозволенность заказчика. Весьма распространенной является практика признания обоснованными жалоб заявителей, в случае если заказчик устанавливает в ТЗ избыточные требования к объекту закупки. Например, периодически встречающимся явлением при закупках медицинского оборудования является указание требований к химическому составу закупаемого товара. К примеру, требование о наличии определенного процента Ti (Au или иного химического вещества) в составе медицинского оборудования. Данное требование, по мнению автора, является излишним, заведомо непроверяемым на практике при приемке, ограничивающим конкуренцию. Аналогичной позиции придерживается ФАС России. В письме ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 административный орган указывает, что при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке. 

В качестве еще одного примера предъявления избыточных требований к объекту закупки рассмотрим Решение Челябинского УФАС России от 13.11.2015 г. по делу №764-ж/2015. Заявителем обжаловались положения документации. Заказчик при закупке шовного материала в ТЗ установил требования к материалу изготовления иглы (сталь не менее 400 серии, особо-прочный хром-никель-титановый сплав с повышенным содержанием хрома и никеля для прошивания плотных тканей), температурному режиму хранения упаковки шовного материала ("упаковка шовного материала допускает повышение температуры хранения до не менее чем 50 градусов Цельсия"), отсутствующим в документах, сопровождающих товар (инструкции, упаковке, декларации соответствия, регистрационном удостоверении), и открытых источниках информации. Таким образом, как заказчик собирался проверять соответствие товара ТЗ при приемке (и собирался ли), остается загадкой. Вполне логично, что комиссия УФАС признала жалобу обоснованной. 

При подготовке ТЗ заказчику следует исходить из собственных обоснованных потребностей и не предъявлять требований, которые невозможно проверить при приемке закупаемых медицинских изделий. 

Иные требования

Довольно часто заказчики устанавливают в ТЗ требования, связанные с годом производства медицинского изделия (обычно такое требование предъявляется к медицинскому оборудованию): например, «год выпуска – не ранее 2015 года». Рассмотрим правомерность указания такого требования в ТЗ. Министерство экономического развития обозначил свою позицию по этому вопросу в письме от 10.03.2016 №ОГ-Д28-3661. Ведомство указало, что согласно п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться в том числе правилом, согласно которому поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства), в случае если иное не предусмотрено описанием объекта закупки. Вместе с тем Законом № 44-ФЗ не предусмотрено право заказчика устанавливать в документации о закупке требования о дате выпуска товара. При этом возможно указать минимальный срок годности закупаемого товара. 

При этом ведомство не учитывает, что не на все товары устанавливается срок годности (к примеру, какой срок годности у компьютерного томографа?!). В отношении медицинского оборудования заказчик может установить требование срока службы закупаемого товара вместо «года выпуска», однако при этом у самого заказчика возникает множество сложностей. В частности, как проверить на стадии приемки соответствие поставленного товара этому показателю. Для производителя (изготовителя) установить срок службы товара является правом, а не обязанностью; следовательно, в технических документах указания на срок службы заказчик может и не найти. В итоге либо закрывать глаза, либо расторгаться, альтернатива не самая приятная. В этой ситуации единственным выходом для заказчика остается указание требования к дате выпуска оборудования. При этом данное требование, по мнению автора, необходимо указывать не в ТЗ, а в проекте контракта. 

В качестве обоснования указанного довода рас-смотрим Решение ФАС России от 10.10.2013 по делу № К-1745/13. Заказчиком в ТЗ было установлено следующее требование: "Поставляемый товар должен быть новым товаром, года выпуска не ранее 2013 года". Участник не продекларировал соответствие данному требованию, в результате его заявка была отклонена. Участник закупки обратился в ФАС России с жалобой на действия аукционной комиссии. ФАС России пришла к выводу, что год выпуска товара не может являться параметром соответствия требуемого к поставке товара, установленным в документации об Аукционе, следовательно у участников размещения заказа отсутствует необходимость в указании в составе первых частей заявок на участие в Аукционе года выпуска предлагаемого к поставке товара. При этом Заявителем в составе первой части заявки на участие в Аукционе представлено согласие Заявителя на поставку товара в соответствии с требованиями документации об Аукционе, в том числе на поставку нового товара, не ранее 2013 года выпуска. Решение ФАС России было обжаловано в Арбитражный суд г. Москвы, однако было оставлено судом в силе (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2013 по делу № А40-149611/2013). Таким образом, указав требования по дате производства товара в проекте контракта, заказчик сразу «убивает двух зайцев»: снимает риск административной ответственности за необоснованное отклонение по данному показателю и защищает собственные интересы. 

Отдельно необходимо остановиться на требованиях к медицинским изделиям, касающихся удобства медицинского персонала. Зачастую конечными потребителями медицинских изделий являются именно медицинские работники, безопасность работы которых обязан обеспечить заказчик (п.15.10 СанПиН 2.1.3.2630-10 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность»). К примеру, при закупке перчаток заказчик вправе установить требование к материалу перчаток, их опудренности, составу внутреннего покрытия в той степени, в какой это необходимо для обеспечения комфортной и безопасной работы медицинского персонала. Распространение гемоконтакных инфекций, долгая продолжительность медицинских (в т. ч. оперативных) вмешательств определяют большинство требований к перчаткам медицинским, в первую очередь по безопасности и гипоаллергенности. Приведенные выше доводы подтверждены административной практикой (Решение Осетинского УФАС России от 29.04.2016 по делу №А144-04/16; Решение Камчатского УФАС России от 25.04.2014 по делу №21-06/39-14Ж). 

Коды ОКПД в ТЗ

На сегодняшний день при проведении закупок медицинских товаров (как и многих иных товаров, работ и услуг) коды ОКПД применяются довольно субъективно. В настоящее время в законодательстве РФ отсутствуют какие-либо правила по указанию кодов ОКПД, а также санкции за неправильное применение кодов (за исключением ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ – да и только в случаях, когда такое неправильное указание кода привело к тем или иным неблагоприятным последствиям). Аналогичные доводы приводят и МЭР в своих письмах, и ФАС в своих решениях (например, Решение Костромского УФАС России от 05.03.2015 г. по делу №12-10-24/223, Решение Ивановского УФАС России 06.04.2015 г.; Решение Вологодского УФАС России от 29.10.2014 г. № 5-2/267-14). 

Рассмотрим, в каких ситуациях указание неверного кода ОКПД может повлечь за собой неблагоприятные последствия для заказчика. Так, согласно практике ФАС административную ответственность может повлечь установление неверного кода ОКПД, указание которого связано с применением или неприменением того или иного нормативного акта (к примеру, Приказа МЭР №155, ППРФ №102 и т.д.). В качестве примера рассмотрим Решение Московского УФАС России от 03.12.2015 г. по делу № 07-24-8148эп/15. Комиссия УФАС признала не-правомерным установление кода ОКПД 24.42.24.149 на закупку перчаток, поскольку это привело к незаконному применению Приказа №155 об ограничениях допуска иностранных товаров. Заказчик был признан нарушившим ч. 4 ст. 14 Закона №44-ФЗ и ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. 

Таким образом, заказчику следует особенно внимательно указывать коды классификаторов, если их неверное применение может затронуть права и интересы участников закупки. 

Заключение

В заключении хотелось бы отметить, что целью настоящей статьи не было рассмотрение и обзор всех возможных требований, которые теоретически возможно предъявить в ТЗ. Напротив, целью автора было упорядочение и создание логичной системы подготовки (или анализа) ТЗ для заказчика. При этом если специалисты заказчика будут следовать приведенным выше рекомендациям, это значительно снизит риск привлечения должностных лиц к административной ответственности. 

Аукционный Вестник № 342 (05.292) от 19 мая 2017 г.