Э.Ц.П.

Уже почти год в Украине действует Закон Украины "Об электронной коммерции" от 3 сентября 2015 года № 675-VIII (дальше - Закон об электронной коммерции). Данный Закон существенно облегчил жизнь субъектам онлайн-торговли, так как смог урегулировать базовые правоотношения в сфере e-commerce. Но, несмотря на то, что Закон об электронной коммерции смог решить существенное количество вопросов касательно заключения электронных договоров и их правового статуса (в частности, формы электронного договора), существует ряд неразрешенных проблем. Открытые вопросы, связанные с подписанием электронных договоров, будут проанализированы в данной статье.

Законом об электронной коммерции предусмотрено, что договоры, заключенные в электронной форме, приравниваются к договорам, заключенным в простой письменной форме. Электронный договор подписывается при помощи способов, предусмотренных этим же Законом. На первый взгляд, Закон об электронной коммерции определяет все возможные способы подписания электронного договора. В то же время вопросы, связанные с электронной подписью, регулируются другими нормативно-правовыми актами. В частности, к таким нормативно-правовым актам относятся Гражданский кодекс Украины, Закон Украины "Об электронных документах и электронном документообороте" от 22 мая 2003 года № 851-IV (дальше - Закон об электронном документообороте), а также Закон Украины "Об электронной цифровой подписи" от 22 мая 2003 года № 852-IV (дальше - Закон об ЭЦП).

Согласно Закону об электронной коммерции электронный договор может быть подписан при помощи электронной подписи, электронной цифровой подписи (дальше - ЭЦП), электронной подписи одноразовым идентификатором или аналогом собственноручной подписи (факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования аналога собственноручной подписи). К сожалению, данный Закон не содержит каких-либо указаний касательно самой процедуры подписания. Соответственно, чтобы определить требования, которые необходимо соблюдать при использовании электронной подписи, следует учитывать положения законодательства, регулирующего вопросы электронной подписи.

Электронная подпись одноразовым идентификатором

Электронная подпись одноразовым идентификатором - это данные в электронной форме в виде алфавитно-цифровой последовательности, которые прилагаются к другим электронным данным лицом, принявшим предложение заключить договор. Выглядит это так: сторона, предлагающая заключить договор, направляет стороне, принимающей предложение, набор букв и цифр, которые принимающая предложение сторона прилагает к электронному договору.

Согласно Закону об ЭЦП электронной подписью являются данные в электронной форме, которые добавляются к другим электронным данным или логично с ними связаны и предназначены для идентификации подписанта этих данных. Исходя из данных определений, электронная подпись одноразовым идентификатором подпадает под категорию электронной подписи.

Закон об электронном документообороте и Гражданский кодекс Украины содержат требования к электронной подписи. В частности, необходимо предусмотреть использование электронной подписи в договорном порядке. Поскольку такое использование осуществляется в договорном порядке, к такому договору необходимо приложить образец электронной подписи согласно Гражданскому кодексу Украины. Очевидно, что такой подход не будет работать в случае с электронной подписью одноразовым идентификатором. Таким образом, всегда будет основание признать недействительным договор, заключенный при помощи такого инструмента в силу несоответствия положениям Гражданского кодекса Украины, устанавливающим требования к письменной форме договора.

Электронная подпись

При использовании электронной подписи также можно столкнуться с существенными сложностями. Согласно Закону об электронном документообороте оригинал электронного документа должен давать возможность проверить его целостность и подлинность. В этом же Законе сказано, что целостность электронного документа можно доказать только путем проверки ЭЦП. Поскольку подтвердить целостность документа, подписанного при помощи электронной подписи, невозможно, то и невозможно утверждать, что такой документ является действительным. Данную позицию также занимает Государственная фискальная служба Украины (например, письмо Государственной фискальной службы Украины № 23705/6/99-99-22-04-02-15 от 6 ноября 2015 года, письмо Государственной фискальной службы Украины № 9985/6/99-95-42-01-16-01-15 от 4 мая 2016 года). Таким образом, исходя из действующих положений законодательства Украины, электронную подпись для заключения договоров использовать нельзя.

ЭЦП

Закон об электронной коммерции также позволяет использовать ЭЦП для заключения электронного договора. ЭЦП является наиболее законодательно урегулированным и наиболее надежным инструментом по сравнению с другими способами подписи, предусмотренными Законом об электронной коммерции. Законом об ЭЦП предусмотрены два вида ЭЦП: подпись, которая подтверждается простым сертификатом ключа, и подпись, которая подтверждается усиленным сертификатом ключа. Если подпись выдана центром сертификации ключей, который добровольно прошел процедуру аккредитации, подтверждающую его способность обслуживать усиленные сертификаты ключа, то ЭЦП подтверждается усиленным сертификатом ключа. Если же такая аккредитация не пройдена - ЭЦП подтверждается при помощи простого сертификата ключа. Данный аспект является одним из ключевых в определении, может ли ЭЦП приравниваться к собственноручной подписи.

ЭЦП физического лица должна приравниваться к собственноручной подписи, чтобы такое лицо имело возможность подписать электронный договор. Согласно Закону об ЭЦП, ЭЦП приравнивается к собственноручной подписи, если соблюдены следующие условия:

(1) ЭЦП подтверждена с использованием усиленного сертификата ключа при помощи надежных средств цифровой подписи;

(2) во время проверки ЭЦП использовался усиленный сертификат ключа при помощи надежных средств цифровой подписи; и

(3) личный ключ подписанта соответствует открытому ключу, который содержится в усиленном сертификате ключа.

Несмотря на то, что Законом об ЭЦП прямо предусмотрено, что ЭЦП, наложенная с использованием простого сертификата ключа, не является автоматически недействительной, тем не менее, к собственноручной подписи она также не приравнивается. Таким образом, даже при использовании ЭЦП необходимо обратить внимание на то, каким центром сертификации ключей она выдана. Это может помочь избежать рисков признания электронного договора недействительным.

Необходимо отметить, что приравнивая электронные договоры к договорам в письменной форме, Закон об электронной коммерции разрешил проблемы в части формы электронных договоров. Тем не менее, украинское законодательство на данный момент не является достаточно унифицированным для того, чтобы все положения Закона об электронной коммерции могли эффективно работать. В частности, отсутствие надлежащего нормативного регулирования порядка использования электронной подписи несет потенциальные риски для сторон сделок, заключающихся в режиме онлайн. Таким образом, Закон об электронной коммерции не смог оказать позитивное влияние на практику заключения электронных договоров в части подписания таких договоров.

В результате этого, как и до вступления в силу Закона об электронной коммерции, при подписании электронных договоров рекомендуется использовать ЭЦП, предоставленную аккредитованным центром сертификации ключей.