Билет
21Билет 21
Взаимность в МЧП
1. Понятие взаимности;
Принцип взаимности в МЧП понимается в широком и узком смыслах.
Взаимность в широком смысле – взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве.
В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определённого правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Принцип взаимности используется в различных двусторонних МД, заключенных Россией с другими государствами
Как может быть установлена взаимность:
1) Правоприменительные органы одного государства констатируют, что в дружественной стране не производилось действий, свидетельствующих об отказе от взаимности
2) В постановлении национального правоприменительного органа перечисляются действия иностранного государства, подтверждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон
Сам по себе термин «взаимность» является недостаточно определенным. Не до конца ясно, относится ли взаимность к принципам права или является чем-то иным.
В российском законодательстве положения о взаимности содержатся в ряде нормативных актов.
1. Ст. 1189 ГК РФ
2. Ст. 157 СК РФ
3. Ст. 47 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»
Что касается доктринальных воззрений, то мнения специалистов расходятся по вопросу понимания взаимности: одни считают ее оговоркой, другие – принципом, третьи – действием. Однако взаимность в любом случае обладает определенными чертами:
1) Взаимность употребляется только в бездоговорных отношениях;
2) Взаимность используется в области публичного и частного права;
3) Понятие взаимности используется в областях как материального, так и процессуального внутреннего права;
4) Взаимность широко применяется в области международного гражданского процесса при решении вопросов о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, исполнения иностранных судебных поручений;
5) В правовой литературе достаточно широко распространено мнение, что взаимность является общим принципом международного права, однако это очень спорный тезис;
2. Виды взаимности;
Различают взаимность положительную и отрицательную (позитивную и негативную):
1) Положительная взаимность – предоставление прав, льгот, привилегий.
2) Отрицательная взаимность - определенные права лицам не предоставляются.
Отрицательная взаимность называется реторсией. Она отражена в ст. 1194 ГК РФ. Возможность применения реторсий установлена также в ч 4 ст 398 ГПК РФ, ч 4 ст 354 АПК РФ и некоторыми другими нормами законодательства
Под реторсией в МЧП понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия ФЛ или ЮЛ первого государства.
Целью применения реторсий является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. Применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Взаимность делят также на (кстати, такой вид деления только Карандашов давал, во всех остальных лекциях/учебниках делят на формальную и материальную):
1) Коллизионная – суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведёт себя так же.
Ст 1189 ГК:
1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.
В нашем праве по общему правилу не имеет значения, применяет ли иностранное государство российское право, но иногда применение иностранного права на началах взаимности может быть предусмотрено законом. В таком случае, если иностранное право применяется на началах взаимности, презумпция наличия взаимности существует, если иное не доказано.
2) Материальная (один из частных случаев материальной взаимности формальная взаимность) – предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми иностранные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве
Материальная взаимность используется редко. Речь о в данном случае идет о сумме прав.
Формальная взаимность – предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства. С одной стороны, иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставлениям им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства.
Ст 1196 – пример формальной взаимности - … при этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.
Также принцип формальной взаимности закреплен в п. 2 ст. 398 ГПК.
3. Вопрос о так называемом «принципе взаимности».
Карандашов на лекции отмечал, что взаимность не является обычной нормой международного права. Если бы она являлась обычной нормой, то государства всегда должны были бы действовать согласно принципу взаимности. Но иногда взаимность закреплена в законодательстве и в МД.
Вообще с взаимностью вопрос – это принцип или нет? Карандашов отметил, что надо смотреть, как и где он закреплён. Если в норме, которая предполагает необходимость действовать взаимно, то тогда правовой принцип для конкретной ситуации. Норма права, в которой закреплена взаимность, может предусматривать дискрецию – в таком случае нельзя сказать, что здесь взаимность – правовой принцип. Таким образом, надо анализировать, что понимается под взаимностью в каждом случае. Однако если смотреть на взаимность как на общее, руководящее регулирование, то тогда не подходит под определение принципа.
У Галенской вот еще отмечены причины, в связи с которыми взаимность не является общим принципом международного права:
1) взаимность не является обязательным правилом поведения (отсутствие взаимности не рассматривается в качестве нарушения международного права и не влечет за собой международно-правовую ответственность);
2) взаимности не присуща императивность: ее нельзя требовать взаимности.
3) взаимность не распространяется на всю область международных отношений или даже на отдельную отрасль;
4) что касается критерия законности, то таким критерием взаимность также не обладает: государства не принимают каких-либо правил поведения в соответствии с взаимностью, хотя, заявляя о применении взаимности, они обязаны следовать ей в своих действиях.