Baba

سلام 

با عرض ادب واحترام 

تقدیم به دوستان عزیز وارجمند اعضای کمیته تدوین راهبردها  برنامه ها (ترب).

در فصل مربوط به چالش های اجتماعی توجه عزیزان را به اختلالات قانونگرایی در موارد زیر جلب میکنم .

مقدمه:

برای ایجاد نظم اجتماعی و وحدت ملی باید بر هر رابطه اجتماعی یک امرونهی ویک قاعده حقوقی حاکم باشد .

چناچه بریک رابطه اجتماعی دو یا چند قاعده حقوقی یا امرو نهی متفاوت حاکم شود نظم اجتماعی مختل میشود وهمچنین مسوولیت گریزی ودو رویی با تمسک به تبعیت از قاعده آسانتردر الگوی رفتاری شهروندان باب روز خواهد شد .

از سوی دیگر مامورین اجرای قانون مانند نیروهای انتظامی و مراجع نظارتی مانند قضات دچار ابهام تردید و بلاتکلیفی و از آنجا که در تمسک به تکلیف خود مبسوط الید هستند، بسهولت دچار خود محوری خواهندشد .

دو گانگی ونقض قانونگرایی در کشور ما در دو عرصه بشرح زیر مشاهده گردیده است .

اول: دوگانگی در عرصه قواعد حقوقی حاکم 

دوم :دوگانگی در عرصه رویه های عملی

مبحث اول :

دوگانگی در قواعد حقوقی حاکم

*مهمترین دوگانگی در قواعد حقوقی حاکم بر روابط اجتماعی در ایران بعد از انقلاب اسلامی دوگانگی بین شرع وقانون است .

گفتار اول :تاریخچه تلاش متفکرین ایرانی برای رفع تعارض بین شرع وقانون

*بعد ازانقلاب مشروطه که جامعه ایران تحت تاثیر جنبش قانونگرایی و تجدد خواهی به تاسیس نهادهای قانونگزاری دست زد کماکان دوگانگی بین تجدد خواهان و مذهبیون وجود داشت و اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه ،راه حل مناسب برای رسیدن به وحدت ملی را با اعمال نظر شرعی پنج تن از مجتهدین متدین وآگاه به مقتضیات زمان مبنی برتایید عدم مخالفت قوانین مصوب مجلس شورای ملی با قواعد مقدسه اسلام ارایه نمود.هرچند متاسفانه چنین هیاتی در عمل تشکیل نشد وبین متدینین ومتجددین شکافی عمیق وفزاینده ایجاد گردید.

*بعد از انقلاب اسلامی قانون اساسی جمهوری اسلامی روش دیگری برای حفظ وحدت ملی به شرح زیر ارایه نمود.

الف :چنانچه مصوبه مجلس از نظر شورای نگهبان خلاف شرع نباشد وبه تاییداین شورا برسد برسد اعتبار قانونی داشته و لازم الاجرا میباشد.

ب:،چنانچه مصوبه مجلس از نظر شورای نگهبان خلاف شرع باشد ومجمع تشخیص مصلحت از باب مصلحت مصوبه مجلس را تایید نماید در این صورت مصوبه مجلس اعتبار قانونی داشته و برای همه اتباع ایران منجمله اعضای شورای نگهبان لازم الاجرا میباشد .

گفتار دوم :مصادیق دوگانگی در قواعد حقوقی حاکم .

بند اول: ماده ۳۶۸ قانون مجازات اسلامی

طبق ماده ۳۶۸ قانون مجازات اسلامی هرکس علنا در انظار واماکن عمومی ومعابر تظا هر به عمل حرامی بکند به کیفر وحبس محکوم شده است .

*سه تکته در این خصوص قابل توجه است

الف: اعمال حرام موضوع ماده احصا ء نشده است و بنابراین اصل قانونی بودن مجازاتها که طبق اصل ۳۶ قانون اساسی باید رعایت میشد زیر پا نهاده شده .

ب:عمل حرام از نظر اهل تسنن وشیعه وهم طبق فرق مختلف شیعه ونیز طبق نظر مجتهدین مختلف متفاوت است لذا از آنجا که مردم وهم ضابطین دادگستری ممکن است در مورد یک عمل واحد برداشتهای شرعی مختلف ومتفاوتی داشته باشند نظم عمومی مخدوش شده و هرج ومرج و کشمکش ایجاد خواهد شد.و هریک نظر مذهب وفرقه ومرجع تقلید خود را بر رابطه اجتماعی حاکم میداند 

ج:مضافا اینکه این ماده به افراد مذهبی ومتعصب این مستمسک را خواهد داد که به متجددین جامعه تعرض نموده و همانگونه که بکررات دیده ایم درگیری و نزاع پدید می آید . بنابراین این ماده قانون در واقع به ضد قانون تبدیل شده واثر مخرب دارد  .

بند دوم :ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی

طبق این ماده در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده ،یا متعارض باشند ویا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد قضات دادگاهها موظفند با استناد به منابع معتبر اسلامی ویا فتاوای معتبر و اصول حقوقی که مغایر موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند .

نکات زیر قابل توجه است :

اول:

شرع مقدس اسلام مانند دریا دارای منابع معتبر فراوانی است که توسط فقها ومتفکرین اسلامی تدوین شده است و این منابع در بسیاری از مصادیق برای یک رابطه اجتماعی احکام متفاوتی ارایه میکند واگذاری تشخیص اینکه کدام قاعده بر رابطه اجتماعی حاکم است به عهده مکلفین دشوار و غیر اصولی است لذا از یک طرف مردم برای تشخیص تکلیف خود در روابط اجتماعی دچار پریشانی و اختلاف نظر خواهند شد از سوی دیگر اگر اختلاف آنها به مراجع قضایی کشیده شود در یک پروندواحد قضات بدوی وتجدید نظر و دیوان عالی ممکن است به اعتبار استناد به منابع مختلف احکام متعارض و متناسخی را صادر نماید و همچنین ممکن است رسیدگی به پروند در یک شعبه نتیجه ای متفاوت از شعبه دیگر داشته باشد . بنابراین مردم برای مدیریت امور خود سرگردان شده و در هرصورت نظم حقوقی مخدوش میگردد.

۲

دوم :

اعطای اختیارتعیین قاعده حقوقی حاکم بر روابط اجتماعی به مجتهدین طبق فتاوای معتبر که ماده ۳ ق. ا . م. به آن اشاره میکند نیز بسیار غیر اصولی ونادرست است زیرا :

اولا:در مورد یک رابطه اجتماعی آراء وفتاوای متعارضی از سوی مراجع تقلید صادر شده ومیشود واگر هر شهروندی ملزم به پذیرش قاعده حقوقی حاکم بر رابطه اجتماعی ازمرجع تقلید باشداختلاف نظر وسرگردانی ونزاع نه تنها بین مردم رفع نخواهد شد بلکه تشدید میگردد .از طرف دیگر در صورت وجود فتاوای متعدد ومختلف در یک قضیه عملکرد قضات ونیروهای اداری و پلیس ..نیز دچار چند گا نگی و تعارض وتشتت خواهد شد .

ثانیا: مردم و مسوولین به نسبت گرایشاتی که به هر یک از مراجع تقلید که قانون به آنها اختیاروضع قاعده دا ه است دارند به صورت گروههای متنازع پیرامون آرای آنها جمع میشوند .

ثالثا:اختیار تعیین قاعده حقوقی و همچنین قضاوت در امور مردم از مختصات حاکمیت است که درقبال مردم مسوول است و اعطای اختیار وضع قاعده حقوقی ویا قضاوت بین اتباع کشور ،به افرادی که مسوولیت تعریف شده و قانونی ندارند موجه نیست .

سوم :

نظام حقوقی کشور برای دستیابی به وحدت ونظم باید بر روی مبانی واحدی بنیان گذاری شود.علی رغم اینکه در اصل ۱۶۷ قانون اساسی سخن از منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر اسلامی شده است مع الوصف اصل قانونی جرایم و مجازاتها در اصل ۳۶ قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است بنابراین حتی بدون تغییر در ساختار قانون اساسی از طریق قانون عادی میتوان از دوگانگی و چند گانگی در وضع قواعد حقوقی در امان ماند.مثلا میتوان با اعطای اختیار به یکی از کمیسیونهای مجلس شورای اسلامی ،مرجعی سازمان یافته برای اعلام فتاوای معتبر و اعلام منابع معتبر اسلامی تاسیس نمود تا از دوگانگی وچند گانگی و اختلال در نظم حقوقی در امان بمانیم.

چهارم:

از آنجا که اصول حقوقی از مبانی قواعد وقوانین الزام آور موجود در سیستم حقوقی استخراج میشودو در ماده ۳ قانون فوق الاشاره بعنوان یکی از منابع حقوق ذکر گردیده لذا به تنهایی برای پر کردن خلاء قانون کفایت مینماید.

پنجم:

فتاوای معتبر فقها و مجتهدین همانند دکترین حقوقدانان و متخصصین میتواند بعنوان منبع فرعی حقوق نقش غیر مستقیم در ساخت حقوق ایفاء نماید 

مبحث دوم :

دوگانگی در رویه های عملی

ما در عملکرد ورویه های عملی نهادهای حکومتی و سمت های حکومتی درکشور نیز شاهد نقض قانونگرایی میباشیم .نقض قانونگرایی در رویه های عملی با فراتر رفتن از حدود صلاحیت قانونی توسط این نهادها و سمت ها اتفاق میافتد.

دو موضوع برای تبیین نقض قانونگرایی در رویه های عملی حکمرانی قابل توجه میباشد .

اول ؛ قاعده حقوقی 

 در خصوص حدود صلاحیت مردم و نهادها وسمت های حکومتی 

دوم:مصادیق نقض قانونگرایی

گفتار اول:

در مورد حدود صلاحیت مردم و حدود صلاحیت نهادها وسمت های حکومتی شناخت اصل و استثناء ضرورت دارد .

بند اول : اصل

مردم اختیار و صلاحیت انجام هر اقدامی که بخواهند را دارند مگر آن اقداماتی که به موجب قانون منع شده است. اصول متعدد قانون اساسی ج اا و اعلامیه حقوق بشر بر وجود این حق برای کلیه انسانها تاکید نموده است.

بنابراین در مورد مردم اصل دارا بودن اختیار وصلاحیت است و محدودیتها جنبه استثنایی و احصایی خواهد داشت .

بند دوم:استثناء

دامنه صلاحیت واختیار نهادها وسمت های حکومتی جنبه استثنایی دارد و محدود به آنچه در قانون ذکر شده است میباشد .در این زمینه مستند اصل ششم واصل پنجاوشش قانون اساسی و اعلامیه حقوق بشر میباشد.

بنابراین نهاد ها وسمت های حکومتی هیچ اختیار وصلاحیتی ندادند مگر آنچه در قوانین برای آنها تعیین وتبیین شده است.

گفتار دوم :

مصادیق نقض قانونگرایی در رویه های عملی

مصادیق مختلفی از نقض قانونگرایی به صورت عملی در جامعه ما دیده میشود که در اکثر آنها نهادهای ناظر در انجام وظایف و تکالیف قانونی خود قصور ورزیده و میورزند.

بند اول:

دوچرخه سواری زنان 

یکی از مواردی که در رویه عملی حقوق قانونی بانوان نقض میشود دوچرخه سواری آنان است .با اینکه هیچ قاعده قانونی مانع در این خصوص وجود ندارد مع الوصف در عمل مذهبیون و نیروهای فشار ونیروهای انتظامی از دوچرخه سواری بانوان ممانعت مینمایند.

بند دوم:

ورود زنان به ورزشگاهها

در مورد ورود زنان به ورزشگاهها نیز هیچ مانع قانونی وجود ندارد بلکه فراتر از آن دست اندرکاران این امر مکلف به تهیه مقدمات لازم برای حضور زنان در ورزشگاهها میباشند ولی در عمل ما میبینیم که پلیس از حضور زنان در ورزشگاهها ممانعت میکند .

بند سوم:

در حالی که حیثیت، جان ،مال وحقوق اشخاص مصون از تعرض  و شکنجه ،هتک حرمت وحیثیت آنها طبق قانون اساسی وقانون آیین دادرسی کیفری ممنوع است مع الوصف نمونه های فراوانی مانند کشته شدن زندانیان و پخش اعترافات بازداشت شدگان از طریق صدا وسیما ...دیده میشود که عملا قانونگرایی نقض میگرد

۳

بند چهارم:

تاسیس نهادهای حکومتی جدید خارج از صلاحیت قانونی موسسین

با اینکه قانون اساسی بصورت دقیق 

وظایف قوای سه گانه و رهبری را تعیین نموده است وحتی قسمت آخر اصل صدو هفت قانون اساسی مقرر میداردکه"..رهبردر برابر قوانین با سایر افراد کشور مساوی است و با اینکه هر نهاد جدید حکومتی باید بموجب قانو ن و با رعایت تشریفات قانونی باشد وهمچنین عملکرد وحدود اختیار وصلاحیت نهاد تاسیس شده در قوانین مربوطه تعریف شود مع الوصف ما شاهد تاسیس نهاد هایی مانند شورای عالی انقلاب قرهنگی و هیات نظارت بر نمایندگان و هیات حل اختلاف قوا میباشیم که نه طبق قانون تاسیس شده اند ونه آیین و شیوه عملکرد و حدود اختیارات آنها در قانون تعریف وتعیین شده است .

بند پنجم :

فقدان سلسله مراتب در قوانین

در صورت فقدان سلسله مراتب در قوانین وفقدان ضمانت اجرای موثر در این خصوص چگونه میتوان از ارزشها وقواعد اساسی و بنیادین مندرج در قانون اساسی محافظت نمود ؟طبیعی است گروههایی که درساخت قدرت سیاسی وزن بیشتری دارند بر مجلس شورا ی اسلامی ،شورای نگهبان ومجمع تشخیص مصلحت سیطره پیدا کرده و بتدریج اصول و حقوق بنیادین و اساسی را مورد تاثیر قرار میدهند نمونه بارز آن تفسیر نظارت استصوابی شورای نگهبان است که حق حاکمیت مردم را تضعیف و بر شکاف بین حکومت وملت افزوده است.

لذا تضمین رعایت هنجارها وارزشهاوحقوق بنیادین مورد توافق در قانون اساسی که اجزاء مختلف جامعه را به هم پیوند داده است ،بدون رعایت سلسله مراتب قانون امکان پذیر نیست.

برای حفظ جایگاه بالای قانون اساسی در سلسله مراتب قوانین، وجود دادگاه قانون اساسی ضرورت پیدا میکند .

لویی فاورو درمقدمه کتاب دادگاههای قانون اساسی تشکیل دادگاه های قانون اساسی اروپایی را برجسته ترین رویداد نیمه دوم قرن بیستم میداند.

نمیتوان شورای نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت را دادگاه قانون اساسی تلقی نمود زیرا این دو تاسیس قسمتی از نهاد قانونگزاری بوده و صلاحیت و اختیار قانونی در ابطال مصوبات و عملکرد اشخاص ونهاد های سیاسی که بر خلاف قانون اساسی باشد به آنها اعطا نشده است در حالی که دادگاه قانون اساسی یک نهاد نظارتی بیرون از سه قوه مقننه ،مجریه وقضاییه میباشد .

بنابراین فقدان ضمانت اجرای موثر برای رعایت سلسله مراتب ارزشهای قانونی وحفظ جا یگاه قواعد قانون اساسی رخنه فراخی جهت اختلال در قانونگرایی در ایران ایجاد نموده است علاوه بر نظارت استصوابی شورای نگهبان ما شاهدتصویب قوانین مختلف حاوی سیاست های اقتصادی وفرهنگی واجتماعی وسیاسی متعددی برخلاف قانون اساسی هستیم.

نکته:

در مورد رعایت سلسله مراتب قوانین در مرحله پایین تر یعنی بین قانون عادی وآیین نامه ها ،عملکرد مامورین و واحدهای دولتی طبق اصل ۱۷۳ قانون اساسی قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشکیل شده و ماموریت خود را انجام میدهد.

بند ششم :

عملکرد شورای نگهبان درابطال قوانین سابق:

شورای نگهبان حق ابطال قوانین مصوب قبل از انقلاب را ندارد .اغلب این قوانین در بافت حقوق موضوعه کشو ر نقش موثری بعهده دارندوغیر شرعی اعلام کردن آنها بدون تعیین قاعده جایگزین ،به مثابه ایجاد اختلال عمدی در نظم حقوقی کشور میباشد .

با این حال خود شورای نگهبان چنین عقیده ای نداردوبا اعتقاد به صلاحیت خود تعدا د زیادی از قوانین مصوب قبل از انقلاب را غیر شرعی اعلام نموده است. مانند غیر شرعی اعلام نمودن ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی در مورد شهادت شهود(مجموعه نظریات شورای نگهبان)

بند هفتم :

عملکرد مجمع تشخیص مصلحت نظام در تصویب قوانین جدید

مجمع تشخیص مصلحت طبق اصل ۱۱۲ قانون اساسی برای تشخیص مصلحت در مواردی که شورای نگهبان مصوبه مجلس شورای اسلامی را خلاف شرع و یا قانون اساسی بداندبر مبنای مصلحت نظام اتخاذ تصمیم نموده وقاعده لازم الاجرا را اعلام میکند. بنابراین صرفنظر از سایر وظایف،واختیارات مجمع ،ماموریت و صلاحیت ، مجمع تشخیص مصلحت بعنوان بخشی از فرایند قانونگزاری محدود به تشخیص مصلحت در مواردی که‌شورای نگهبان مصوبه مجلس را خلاف شرع یا قانون اساسی بداندمیباشد مع الوصف مجمع در موارد ی از صلاحیت خود فراتر رفته وراسا اقدام به تصویب ویا اصلاح قوانین نموده است . مانند مصوبه مجمع بتاریخ ۱۸ /۱۱ /۱۳۶۹ در خصوص حق کسب وپیشه وتجارت.(مصوبات واسناد و مدارک مجمع تشخیص مصلحت نظام ناشر روزنامه رسمی ج ا ا)

بند هشتم :

عملکرد مجمع تشخیص مصلحت در تصویب مصوبات بر خلاف قانون اساسی.

مجمع تشخیص مصلحت نظام مشروعیت تشکیل وتاسیس خود را از قانون اساسی ( اصل ۱۱۲ ) کسب نموده است نتیجه تجویز تصویب یا اصلاح قانون بر خلاف قانون اساسی توسط مجمع ،تجویز به محو اساس،مشروعیت مجمع همچنین تخریب اساس قانونگرایی در کشور است .

۴

شورای نگهبان در مورخ ۷/۲/ ۱۳۷۲ طی نامه ای به مجمع تشخیص مصلحت ضمن منع مجمع تشخیص مصلحت از تصویب و اصلاح قانون بر خلاف شرع ( در مقام تعارض نسبت به اصل قانون اساسی مورد نظر مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان و همچنین نسبت به سایر قوانین و مقررات دیگر کشور مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام حاکم است.) (ر.ک.مصوبات و اسناد ومدارک مجمع تشخیص مصلحت نظام ناشر روزنامه رسمی ج ا ا ص۵۸۳ و همچنین ر.ک. سید محمد هادی راجی -محمد امین ابریشمی راد -تاملی بر حدود صلاحیت مجمع تشخیص مصلحت نظام .فصلنامه مطالعات حقوق عمومی دوره ۴۸ شماره ۳ پائیز ۱۳۹۷)

((مساله پنجم))

در وضعیت کنونی کشور قانونگرایی از دو بعد مورد صدمه وهجوم واقع شده است .هجومی که نظم اجتماعی را مختل نموده و آثار مصیبت بار متعددی پدید آورده است .وجودحدود هفده میلیون پرونده در مراجع قضایی شاهد مثال خوبی برای نشان دادن فاجعه  اجتماعی حاصله در نتیجه نقض قانون گرایی است.

 اصلاح طلبان برای ایجاد نظم عادلانه سیستماتیک وتحقق قانونگرایی خواهان اصلاح اختلالات زیر میباشند.

اول:

اختلال درقواعد حقوقی :

۱-اعمال حرام موضوع ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی احصاء نشده وتعیین مجازات برای اعمال احصاء نشده خلاف اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتهاست.

وموجب سرگردانی وبلا تکلیفی مردم ، قضات و مامورین انتظامی میشود. و این ماده باید حذف گردد.

۲-درحوزه امور شخصی تقلید وتبعیت از مراجع تقلید به نظر مقلدین بستگی دارد و مربوط به آزادی فردی آنان میباشد اما در حوزه امور اجتماعی الزام مردم به تبعیت از منابع معتبر اسلامی وفتاوای معتبر بر طبق ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی با توجه به کثرت منابع و مراجع صادر کننده فتوا واختلاف نظر در این خصوص ،باعث ایجاد تشتت و اختلال در نظم حقوقی بوده وموجبات تشدید اختلافات را پدید می آورد .اصول حقوقی مذکور در ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی که بر مبنای بافت حقوق وقوانین موجود استوار است  کفایت نموده و لازم است دو منبع دیگر حذف گردد.

بدیهی است فتاوای معتبر تحت عنوان دکترین جایگاه غیر مستقیم خود را در ساخت حقوق حفظ تواهد نمود.

دوم :

انحرافات و ایجاد رویه های عملی بر خلاف قانون.

انحرافات و رویه های عملی که بر خلاف قوانین الزام آور ایجاد شده و باید اصلاح گردند بشرح زیر است : 

۱-جلوگیری از دوچرخه سواری بانوان .

۲-ممانعت بانوان از ورود آنها به ورزشگاهها .

۳-کوتاهی در حفظ و حیثیت و حقوق بازداشت شدگان و پخش اعترافات آنها از صدا وسیما و سازر رسانه های گروهی

۴-فقدان سلسله مراتب در قوانین و زیر پا نهادن ارزشهای قانون اساسی 

۵-تاسیس نها دهای مانند شورای عالی انقلاب فرهنگی ،هیات حل اختلاف قوا وهیات نظارت بر نمایندگان بدون مبانی قانونی .

۶-حذف نظارت استصوابی شورای نگهبان 

۷-عدم اعتبار ابطال قوانین مصوب قبل از انقلاب توسط شورای نگهبان .

۸-عملکرد مجمع تشخیص مصلحت در تصویب و اصلاح قوانین .

۹-محدود بودن مجمع تشخیص مصلحت بهدر تصویب واصلاح قوانین برخلاف یانون اساسی .

سوم:

ضرورت تاسیس دادگاه قانون اساسی

بدون تشکیل دادگاه قانون اساسی امکان حفظ و صیانت از حقوق و آزدیهای فردی واجتماعی وجود ندارد.

اکثریتی که به کرسی های پارلمان دست مییابد قادر خواهد بود از طریق وضع قانون عادی ارزشها وقواعد وحقوق مندرج در قانون اساسی را نقض کند کاری که بکرات اتفاق افتاده و هیچ مرجعی برای رسیدگی به آن وجود ندارد.

البته تاسیس دادگاه قانون اساسی بدون اصلا ح وبازنگری در قانون اساسی ممکن نیست .

در خاتمه از کلیه عزیزان خواهشمندم دیدگاههای خود را در خصوص راهبرد پیشنهادی فوق اعلام فرمایند .

با احترام 

مسوول کمیته تدوین راهبردها و برنامه ها (ترب)